Modestin, D., 12, 1, De R. C

4. /)., 14, 6, De senatus consulta Macedoniano. Cf. Mandrv, Gemeine Familiengùtei^^echt, 1, 1871, pp. 431-524. Huschke, pp. 149-195.

5. Tacite. Ann., 11, 13, sur l'an 47 : Et lege lata saevitiam creditorum coercuil, ne m morlem parenlum pecunias filiis familiarum fenori darent. Cette loi, nécessairement plus restreinte que le sénatus-consulte, peut, par exemple, n'avoir frappe que les prêts remboursables à la mort du père, peut aussi ne les avoir frappés que d'une amende.

6. Suétone, Vesp., 11 : Auclor senalui fuit decernendi... ne filiorum familias feneratorxbus extgendi creditijus umquam esset, hoc est, ne post patrum quidem morlem. - Texte, /)., k, t., 1, pr. Motif et dénomination : D., h. /., 1, pr, et Paraphrase des Inst., 4, 7, 7.

7. Ulpien, Z) 12, 1, De R. C, 14. Marcien, D., 12. 6, De cond. indeb., 40, pr.

o. Haut, D., ri, t., 10.

peculio, le fils poursuivi directement soit du vivant du père soit après aura, pour se dispenser de payer, Vexceptio senatnscomulti Macedoniani que le préteur lui donne en exécution des instructions du sénat contenues dans le sénatus-con suite ^

Cette exception s'applique à tout emprunt d'argent, quand bien même il serait dissimulé sous la forme d'un prêt d'autres choses, d'un prêt de denrées, ou sous l'aspect d'un contrat non formel distinct, par exemple, d'une vente ^. Mais elle est hors de cause dans quelques cas où il y a prêt d'argent, par exemple quand tout le monde croyait le fils suijuris, par exemple quand le père a consenti, quand il a été enrichi par le prêt • ; au moins au regard du fils, quand il a un pécule castrens ou quasi'Castrens *, ou quand il a renoncé à son exception par une convention conclue avec le créancier depuis qu'il est devenu sui juris *.

g 2. — Autres contrats réels nommés •.

I. Fiducie.. — La convention de fiducie {pactum fiduciae) est, dans le fond des choses, un contrat qui se forme re, une convention par laquelle celui qui reçoit la propriété d'une chose est civilement obligé à la rendre ou plus largement à s'en dessaisir dans des circonstances déterminées. Elle n'existe plus sous Justinien et par suite elle n'est pas expressément visée dans ses compilations ; mais elle a joué un rôle considérable dans le droit antérieur et nous possédons sur elle des renseignements directs et indirects assez abondants '',

1. Le texte du sénatus-conculte, Z>., h. t., 1, pr., dit : Placere ne cm, qui filio fa^ milias, pecuniam dedisset vniituam^ etiam post mortem parentis ejus, cujus in polestate fuisset^ actio petitioque daretur. On refusera l'action in jure, sMI est incontesté que Ton est dans le cas du sénatus-consulte (d'où Pexpression deneganda est actio, Z)., h, i.y 1, 1) ; on délivrera au contraire l'action de peculio contre le père ou l'action directe contre le fils, en y insérant Texception, quand l'application du sénatus-consulte sera contestée.

3. Erreur inévitable : D., h. t., 19. Consentement du père : D., h. f., 12. In rem versio patris, D., h, t,, T, 12-U.

5. C, 4, 28, Ad se. Maced.y 2. Les conditions de validité de cette renonciation sont controversées. Cf. Windscheid, 2, § 31i, n. 11.

6. Cf. Ubbelohde, Zur Geschichte der benannten Realcontracte auf Ruckgabe derselben species, 1810.

1. On rencontre des renseignements relatifs à la fiducie non seulement chez des auteurs extrajuridiques tels que Cicéron, Boèce, Isidore de Séville, etc., mais dans les ouvrages juridiques qui nous sont parvenus en dehors de Justinien, ainsi dans les Institutes de Gains, les Sentences de Paul, la Collatio et les fragments du Vatican. De plus, sans parler d'autres inscriptions assez nombreuses qui se bornent en général à prohiber l'aliénation fiduciaire de biens déterminés, nous possédons deux inscriptions directement relatives à des aliénations fiduciaires : une inscription, d'ailleurs très mutilée, découverte en 1887 à Pompéi, qui rapporte un acte concret d'aliénation fiduciaire fait pour sûreté d'une obligation en l'an 61 ap. J.-C. (Textes, p. 737) et une inscription découverte quel-

i . Conditions de validité. La convention de fiducie étant une convention conclue entre un aliénateur et un acquéreur relativement à la chose aliénée, ses conditions d'existence se rapportent naturellement à l'aliénation, qui est son élément matériel, et à la convention, qui est son élément intentionnel, donc aux deux points de savoir à quelles aliénations elle peut se joindre et quels arrangements relatifs à la chose elle peut avoir pour objet *.

ques années auparavant dans l'ancienne Bétique, qui donne probablement un modèle abstrait de mancipation fiduciaire à faire dans le m^me but {Textes, p. 739). Enfin toute une collection de nouveaux textes relatifs à la fiducie a été retrouvée dans le Digeste par M. Lenel, à la suite de ses recberches sur l'édit du préteur dont c'est un des résultats de détail les plus brillants et les mieux établis. Cf. 0. Lenei, Zsavst., 3, 1882, pp. 104-120; ill-i^Q ; Edictum, pp. 232-235. M. Lenel a constaté, par le dépouillement méthodique des textes tirés des commentaires de Tédit et des ouvrages suivant le mAme ordre, que, dans leurs formes actuelles, ces textes nous représentent ces ouvrages comme traitant du gage à deux reprises, à deux endroits différents ; que par exemple les extraits du commentaire d'Ulpien en parient 'au livre 28 (Pal., 802-812), à côté du commodat, puis, après avoir traité de toute autre chose au livre 29, de nouveau au livre 30, à côté du dépôt (PaL, 901-906); que ceux du commentaire de Paul en parlent pareillement d'abord, à côté du commodat, au livre 29 {Pal,, 447-451), puis, après avoir traité d*autre chose au livre 30, de nouveau à côté du dépôt au livre 31 (Pa^, 481-483) ; que la même répétition se présente dans tous les ouvrages qui suivent Tordre de l'édit, notamment dans le commentaire de Gains sur redit provincial et dans les Digestes de Julien (Pa^,l 73-179 ; 211-222).I1 n'a pas eu de peine à en conclure : d'abord, que, l'édit n'ayant pas pu donner les formules du gage à deux endroits différents où elles auraient été commentées à deux reprises par tous les interprètes, il devait contenir, à l'un des deux endroits, la formule d*ua moyen encore en vigueur à son époque et à celle des commentaires, disparu à celle de Justinien et dont les règles fussent assez voisines de celles du gage pour que la transposition des textes de l'un à l'autre ne fût pas trop difficile ; ensuite que ce moyen était précisément l'action née de la fiducie qui dans une de ses fonctions servait comme le gage à donner une sûreté réelle à un créancier. £t l'examen individuel des fragments qui, malgré les retouches, ont gardé des vestiges de leur ancienne destination et dont plusieurs se rapportent aux autres fonctions de la fiducie, montre nettement que c'est au second endroit que l'édit s'occupait de la fiducie à côté du dépôt : en sorte que, sauf de rares exceptions venant de digressions des auteurs, tous les fragments du second groupe qui parlent aujourd'hui du gage (ou encore de certaines matières voisines de la fiducie) se rapportaient dans leur première forme à la fiducie. Les renseignements nouveaux fournis à la fois par les inscriptions et par la découverte de Lenel ont un peu vieilli la littérature antérieure ; en même temps ils ont été le point de départ d'un certain nombre de travaux qu'on trouvera relevés dans les deux monographies récentes de M. Oertman, Die Fiducia in rômischen Privât-recht, 1890 et de M. Jacquelin, De la Fiducie, Thèse Paris, 1891, mais auxquels il faut encore ajouter aujourd'hui les observations de M. Gradenwitz, Zeitschrift de Grûnhut, 18, 1893, pp.349-353 et l'étude de M. Pemice, Labeo, 3, 1, pp.120-146. 1 . Il n*y a pas, à proprement parler, de conditions de formes, à moins qu'on n'entende par là la nécessité d'une mancipation ou d'une in Jure cessio. On a surtout autrefois souvent considéré la convention de fiducie comme une clause de la mancipation obligatoire en vertu de la règle cum nexum faciet mancipium que uti lingua nuncupassit itajus esto. Mais on sait déjà que cette règle a un sens tout différent (p. 277). De plus il est aujourd'hui établi par les deux inscriptions citées p. 502, n. 7, que le pacte de fiducie n'est pas une portion intégrante de la mancipation, mais une convention séparée qui se juxtapose à l'aliénation

504 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE U

Quant aux aliénations, la convention de fiducie ne peut évidemment s'adjoindre qu'aux aliénations volontaires : Taliénateur et Tacquéreur ne peuvent convenir que ruliénateur se dépouillera delà chose dans un cas donné que si l'aliénation a lieu par le concours de leurs volontés. Mais il n'est pas sûr que les trois modes volontaires d'aliéner, mancipation, in jure cessio et ir-ddiiion, comportent indifféremment son apposition : la mancipation et Vin jure cessio peuvent être accompagnés d'une convention de fiducie, d'après les témoignages des jurisconsultes et des inscriptions * ; au contraire la tradition avec fiducie n'est signalée par aucun texte et l'on admet généralement, avec raison, à notre sens, qu'il ne peut pas y en avoir'.

L'engagement pris par l'acquéreur avec fiducie est, d'après les textes les plus connus, un engagement de retransférer la propriété à l'aliénateur ', et, en parlant de là, l'aliénation fiduciaire peut servir à réaliser soit un nantissement {fiducia cum creditore)^ soit un dépôt ou un prêt à usage (fiducia cum amico)^ Dans la fonction la plus pratique et dont il y a le plus d'exemples, elle sert à donner une sûreté réelle à un créancier, à lui transférer à titre de sûreté la propriété d*une chose qu1l devra rendre après avoir été désintéressée Elle pouvait aussi, d'après

d'une waniére un peu analogue à celle dont elle le fait dans le mutuum et les contrats innommés. L'inscription de Bétique paraît indiquer qu'au moins à son époque la mancipation pouvait y renvoyer; mais les deux inscriptions montrent que l'aliénation et la convention de fiducie sont deux actes absolument distincts, rapportés l'un après l'autre dans les titres.

1. Mancipation : inscriptions citées, p. 502, n. 7 ; Boèce sur Cicéron. Top., 10, 41 (n. 3). Mancipation et tn>re cessio: Gains, 2, 59. 3, 201. Isidore, On>., 5, 23 (n. 5).

2. L'existence de la convention de fiducie ne concorderait pas bien avec le caractère primitif de la tradition, acte concret qui ne transfère la propriété qu'en vue d'une juste cause et c'est pour l'exclure par cette raison, cependant moins bonne, depuis que la cause est la simple intention abstraite d'aliéner et d'acquérir (p. 284, n. 2), que Paul (p. 284, n- 1) dit que la propriété ne peut être transférée par une nuda traditio, mais seulement en vertu du fait qui la colore. En tout cas, il n'y a pas un texte sûr qui parle d'une tradition fiduciaire (sur Cicéron, Pro Flaccoy 21, 51 et Papinien, i).,33, 10, De supp. leg., 9, 2, invoqués dans le sens d une extension aux pérégrins et aux res nec mancipi, v. Pemice, pp. 142-145). Enfin la meilleure preuve que la tradition n'a jamais comporté l'apposition d'une convention de fiducie est, à notre sens, dans la disparition delà fiducie du droit de Justinien où cependant elle aurait toujours gardé une partie de ses utilités pratiques (par exemple en matière de nantissement), mais où elle a été entraînée dans la désuétude de la mancipation et de Vin jure cessio, précisément parce qu'elle ne pouvait se greffer que sur elles.

3. Boèce, sur Cicéron, Top.^ 10, 41 : Fiduciam accepit cuicumque res cliqua mancipalur, ut eam mancipanti remancipet.

4. Gaius, 2, 60 : Sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris jure, aui cum amico quo tutius res nostrae apud eum sint,

5. Cette fonction de l'aliénation fiduciaire est visée par les deux inscriptions citées, p. 502, n. 7, par Gaius, 2, 60 (n. 4), par Paul, Sent.^ 2, 13, par Isidore. Ong., 5, 23 : Fiducia est cum res aliqua sumendae pecuniae gratia vel mancipafur vel in jure cedilur et par de nombreux textes du Digeste rapportés dans leur forme actuelle au gage.

des textes formels, servir à réaliser un dépôt, à remettre la chose en garde ù une personne de confiance, qui, étant propriétaire, avait pour la défendre contre les usurpations des tiers toutes les armes de la propriété*, et, quoique ce dut être peu fréquent en pratique, elle pouvait aussi lo* giquement servir à réaliser un prêt à usage '. Mais il est très vraisemblable qu'elle sert encore, en droit classique, à d'autres fonctions moins connues plus tard remplies par le mandat ou parles contrats innommés, ainsi à réaliser une donation à cause de mort en transférant la pro* priété à une personne qui s'engage à la retransférer si elle ou ses descendants meurent avant le donateur ' ; ainsi peut-être à rendre obligatoire une convention de restitution de dot^ ; puis à réaliser une donation par personnes interposées en transférant la propriété à une personne qui s'engage à la retransférer non pas à raliénateur,maisà un tiers '^; enfin à transférer à un tiers la propriété d'un esclave qu'il s'engage à affranchir soit immédiatement, soit dans un certain délai *.

2. Effets. Celui qui avait aliéné sa chose avec convention de fiducie ne devait pas avoir, à Torigine, d'action en exécution de la convention. Il s'était confié à la loyauté de son acquéreur, comme firent plus tard les premiers auteurs de fidéicommis à cause de mort. Si sa confiance était trompée, il ne pouvait s'en prendre qu'à lui-même.

Il Q'avait d'autre garantie que la garantie morale qui résultait de la pu-

1. Gaius, 2, 60. Boèce sur Cicéron, Top., 10, 41, suite: , Velut si qttis tempun dubium timens amico polentiori fundum mancipet ut ei cum tetnpus quod suspec" tumest praelerieril^ reddat. V. aussi les deux textes cités, n. 2.

2. Cette fonction de la fiducie correspondant à celle du dernier contrat réel nommé n'est pas attestée par des témoignages directs. Mais elle est commandée par la logique, elle rentre dans la définition de Boèce, et elle paraît bien établie par le témoignage indirect de deux textes visiblement interpolés où Ton a remplacé la mention de la fiducie par celle des trois contrats de dépôt, de gage et de com- Diodat : PomponiuSy D., 45, 3, De slip, serv., 6 = Lenel, 726 et Africain, Z>., 13, 7, De pign, acL, 31 = Lenel, 108.

3. Papinien, Z)., 39, 6, De m, c. rf., 42 = Lenel, Pal., 702. Sur l'interpolation de ce texte déjà relevée par Relier,. Z. G. R., 12, 400 et ss., v. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 264, n. 1. Appleton, Histoire de la compensation^ 1895, pp. 326-331.

4. On a rapporté à cela Ulpien, i)., 24, 3, Sol. matr., 29, 4 (v. Jacquelin, p. 376 et s.) et Maxirain, C, 5, 12, Dej. dot., 6 (v. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 279, n. 3).

5. Marcellus, />., 24, i,Ded. int. vir. et ux., 49 = Lenel, 90. Cf. Pernice, p. 136.

6. La flducia manumissionis qu'on ne connaissait antérieurement que dans le droit de famille — où elle fonctionne par exemple dans la coemtio fiduciaria, p. 145, dans l'adoption, p. 165 et dans l'émancipation ordinaire, p. 182, à côté de la fidu' cia remancipationis causa de l'adoption, p. 166, n. 1, et de Témancipation, p. 182, n. 2, — est peut-être l'institution sur laquelle les textes du Digeste récemment restitués à la fiducie ont porté le plus de lumières. Nous citerons seulement ici un texte qui montre que, comme la flducia cum amico (v. le texte de Marcellus, cité n. 5), cette flducia était révocable au gré de l'aliénateur et pouvait se rapporter à une époque postérieure à sa mort : Gaius, D., 17, 1, Mand,, 27, 1, dont l'interpolation se trouve prouvée directement en dehors de l'ordre des commentaires ; car Gaius, /n^^, 3, 158, n'admettait pas que le mandat duquel le font parler les compilateurs pût être donné post mortem. Cf. A. Pernice, p. 129. Sur les diverses règles de la flducia manumissioniSf v. le même, pp. 128-135.

506 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

blicité du transfert de propriété, en tant qu'elle était accompagnée de la publicité de son but^ et qu'aussi une certaine facilité légale à recouvrer la propriété de la chose, par CjBla seul qu'elle se trouvait rentrer en sa possession : Vusnreceptio fiduciae.quï procède par un an,sansjuste titre ni l)onne foi, par cela seul que la chose est revenue entre ses mains, à moins que le tiers, qui Ta reçue en nantissement et qui n'est pas encore remboursé, n'ait eu la précaution de la lui remettre à louage ou à précaire ^. Il avait en outre la ressource qui appartient à quiconque veut rendre un pacte obligatoire, celle de faire un contrat verbaP. Mais, en dehors de là. ' la convention de fiducie a, croyons-nous, continué pendant très longtemps à ne donner aucune action en exécution. On admet souvent qu'elle en aurait donné une, dès le temps de la domination exclusive des Actions de la loi. C'est à tort, à notre sens^; les actions qui la sanctionnent n'ont pu naître qu'après l'introduction de la procédure formulaire *.

En revanche, elle a été sanctionnée très peu de temps après la

1. Cela résultait de la formule quand l'acquéreur disait, comme parait supposer la table de Bétique, acquérir fidi fiduciae causa. D'autre part, m^me sans cela, le prix d'un sesterce indiquait tout au moins qu'il y avait donation, aliénation fiduciaire ou aliénation sans garantie (p. 216, n. 2 ; p. 217, n. 2). Enfin le titre de Pompéi paraît prouver qu'en matière de fiducia cum credilore^ on déclarait acquérir ob sestertios 1450, c'est-à-dire pour la dette garantie, tandis que dans une mancipatlon faite en vertu d'une vente, on aurait déclaré par exemple acquérir sestertiis IâSO^ c'est-à-dire pour le prix de vente.

2. Gains, 2, 59. 60. C'est aussi à cela que se rapporte l'un des textes très mal transporté au gage, qui montre directement la portée originaire du second groupe de fragments des commentaires : Julien, jD., 44, 7, De 0. et 4., 16= Lenel, 217. Ce texte est incompréhensible dans sa forme actuelle, où il déclare que la concession à précaire empêchera le constituant du gage d'usucaper ; car, d'une part, le constituant, étant resté propriétaire, n'a pas à reconquérir sa propriété sur le créancier gagiste qui ne l'a pas acquise, et, d'autre part, il ne peut reconquérir la liberté de la chose grevée, par une usucapion qui ne s'applique pas à Tbypothèque et pour laquelle d'ailleurs il serait de mauvaise foi. La solution du texte ne peut se rapporter qu'à une opération où celui qui a constitué la sûreté a aliéné la propriété de la chose, de sorte qu'il a besojn de l'usucaper, et où l'usucapion peut procéder malgré sa mauvaise foi, de sorte que pour empêcher cette usucapion, il faut concéder la chose à précaire. C'est précisément le cas de TaliénatioD fiduciaire et de Vusureceplio.

3. Les mots cités par Cicéron, De off,^ 3, 17, 70 : VU ne propter te fidemve luam fraudalus siem sont probablement, comme l'a supposé M. Mommsen,ZMpW> 6, 1883, pp. 273-274, un fragment de la formule de ce contrat verbal.

4. Tout au plus pourrait-on se demander si, quand l'aliénation se trouvait sans cause, par le changement de volonté de l'aliénateur dans la fiducia cum amico.pai le paiement de la dette dans la fiducia cum creditorey l'aliénateur n'avait pas pour demander la restitution une action en répétition^ une condictio, M. de Savigny, Traitéy o, p. 555, 6, suivi par Jacquelin, p. 140, p. 215 et ss., a cru voir celte condictio dans Z)., 12, 1, De R. C, 4, 1.

0. Cela résulte pour elle de deux arguments que nous avons déjà signalés, Zsavst., 14, 1893, pp. 15-17. 1» Vactio fiduciae est une action de bonne foi {p. 50^. n. 1); or, selon Cicéron, De off.y 3, 15, Qi^dolus erat vindicatus... sine legejudiciii in guibus additur ex fide bona. Cela .signifie, dans la traduction la plus naturel!" Dernburg, Compensation, 2» édit., 1868, p. 59, n. 3 ; Karlowa, Legisactionen,

loi Aebatia, d'abord par l'édit du préteur qui donna à l'aliénateur une action infamante in factum^ puis, par le droit civil lui-même qui, dès le temps de Q. Mucius Scaevola, consul en 659 ^ fit de la convention de

1810y p. 128; Rrueger, Hist. des sources, p. 59, n. 1), que ces judicia existent sine lege ; et alors iU ne peuvent dater que de la loi Aebutia ; car, d'après Gaius, 4, 11, toutes les actions du temps des Actions de la loi étaient legibus proditae't mais ils ne peuvent non plus en réalité dater que d'alors si on adopte une autre traduction proposée k titre d'expédient (Arndts, Gesammelte Schriflen, 1, 1813, p. 403 et ss. ; Ubbelohde, Zur Gesch. d. benannt, Healcontracte^ p. 81) selon laquelle ils signifieraient que le dol y est réprimé sine lege en vertu des mots de la Tormule ex fide bona ; car alors ces mots se trouveraient sans loi dans l'action et les Actions de la loi sont, d'après le même texte de Gaius, ipsius legis verbis accomodalae. Le seul expédient, que n'appuie aucun indice, serait d'admettre que les mots ex fide bona auraient été incorporés dans le formulaire de Taction après la loi Aebutia. Mais ici cette ressource dernière elle-même manque à cause du second argument. — 2« L'action fiduciae a, à côté de sa formule de bonne foi in jus, une formule prétorienne m factum (p. 501, n. 1). On voyait autrefois dans cette formule une singularité accidentelle des deux actions de dépôt et de commodat et on la considérait alors comme une variante exceptionnelle, employée à la place de la formule in jus^ dans quelques cas particuliers, pour satisfaire à certains besoins incidents, par exemple pour permettre d'agir au fils de famille (p. 136, n. 2) ; mais les recherches sur l'édit ont démontré qu'elle se rencontre non seulement en matière de dépôt et de commodat, mais dans notre matière, dans celle du gage, dans celle du mandat, dans celle de la gestion d'affaire et que, tout au moins dans les cas les mieux connus, c'est elle qui occupe la première place dans Tédit et dans les commentaires ; elle ne peut plus alors ('tre considérée que comme la formation première à laquelle est venue ensuite se juxtaposer à titre auxiliaire et en vue d'avantages propres la formule in jus ; elle est la plus ancienne ; or, Gaius, 4, 11, nous dit encore que les actions rédigées in factum n'existaient pas au temps des Actions de la loi ; il prouve donc que les actions qui ont les deux formules n'ont pu être créées qu'après la loi Aebutia.

1. Caractère infamant : Lex Julia municipalis, ligne 111. Gaius, 4, 182. — L'existence de cette formule contenant la clause ut inler bonos bene agier oportet et sine fraudalione (Cicéron, Top., 11, 66. De o/f., 3, 15, 61. 11, 10) et, nous semblet-il, assez voisine de la formule des actions prétoriennes in aequttm et bonum con^ ceptae a été démontrée par M. Lenel, dont les arguments ne nous paraissent pas avoir été réfutés par A. Pernicc. Labeo, 3, 1, p. 124 et Karlowa, R, R. G., 2, 2, p. 561. — C'est sans doute à elle que se rapportent certains textes qui paraissent faire allusion à des difficultés relatives aux droits résultant pour les héritiers de l'aliénateur d'une clause particulière (Paul, 2, 1, 13 ; Pomponius, D., 13, 1, De P. i4., 8, 2 = Leael, 199 ; transmissibilité générale : Paul, 2, 13, 6 ; Gaius, 2, 220). — Une clause spéciale parait y avoir visé la fraude du paterfamilias dans le cas de fiducie contractée avec une personne en puissance par les mots : Et si quid dolo malo domini captus fraudatusque acior est : Ulpien, D., 15, 1, De pec, 36= Lenel, 48 ; (cf. D., 13, 6, Commod,, 3, 5, qui prouve que cette addition n'existait pas dans l'action de gage commentée par Julien, Dig., lib. 9). Ce texte est le principal argument invoqué pour soutenir que ïactio fiduciae se serait déjà intentée par une legis actio contenant la formule analogue de Cicéron, p. 506, n. 3 (Lenel, Ed., p. 234 ; Pernice, p. 122, n. 2). Mais ce passage d'une legis actio à une formule ne serait admissible qu'à condition que la formule fût une formule civile in jus ; il est impossible d'une legis actio à une formule in factum, comme celle dont M. Lenel a établi l'existence ; au contraire on couiprend sans peine que la formule prétorionne présente des réminiscences de la terminologie pratique.

2. Cicéron, De off., 3, 11, 10 : Q. quidem Scaevola pontifex maximus summam vim esse dicebat in omnibus his nrbilriis in quibus adderetur ex fide bona fidei"

508 LIVRE m. — IV. — TITRE 1. — CHAPITRE II

fiducie un véritable contrat synallagmatique imparfait sanctionné par des actions de bonne foi directe et contraire : l'action fiduciae directa en reddition de compte, également donnée à Taliénateur^ et l'action fiduciae contraria en indemnité du préjudice causé par l'exécution de la convention, donnée à l'acquéreur*. La convention de fiducie est restée pratique jusqu'après la fin de la période des jurisconsultes classiques. Elle n'a disparu que par contre-coup de la désuétude de la mancipation et de Vin jure cessio '.

II. Commodat, dépôt, gage. — L'aliénation fiduciaire, employée à réaliser un dépôt, un prêt à usage ou un nantissement, a présenté, de tout temps, aussi bien depuis l'admission de l'action fiduciae qu'aupa-

que bonae nomen exislimahat manare latissime idque versari in tulelis societatibus fiduciis mandatis rébus emplis vendilis conduclis locatis quibus vilae societas continerelur,

1. L'existence de cette seconde formule tn jm* paraît impliquée parle caractère de bonne foi de Vactio fiduciae : Q. Mucius Scaevola, p. 2, n. 507 ; Gaius, 4, 62. — Que l'action fût intentée par une formule ou l'autre, les droits qu'elle sanctionnait étaient tout d'abord déterminés par les clauses de la convention. Nous aurons l'occasion de revenir sur celles delà fiducia cum creditorey en étudiant l'aliénation fiduciaire comme procédé de sûreté réelle. Nous avons déjà vu que l'action résultant de la fiducia manumissionis causa ou cum amico peut être intentée même à raison de clauses insérées dans l'intérêt des tiers et aussi au moins en principe (même dans le commodat ?) au moment que veut l'aliénateur, puisqu'il a le droit de révoquer. Dans les deux, l'acquéreur est tenu de son dol et de sa faute; mais on discute si la faute s'apprécie partout selon le même type ou selon des types différents d'après le caractère concret de l'opération réalisée par aliénation fiduciaire (v. dans le premier sens, Pernice, 3, 1, p. 139, n. 2; dans le second, Heck, Zsnvst.^ 10, 1889, p. 126). On discute aussi si Vactio fiduciae donnée au cas de fiducia cumarriico et de fiducia manumissionis causa ne peut pas être étendue aux applications symétriques du droit des personnes. Elle y est écartée par deux textes, Papinien» Coll., 2, 3, i ; Labéon, chez Paul, Z>., 1, 7, /)e adopt., 3i, que les uns considèrent comme l'expression de la règle et les autres comme des dérogations spéciales.

2. Paul, Sent., 2, 13. 17. Ulpien. Z)., 13, 7, Depign. act., 22, 3. 4 ; 24, pr,; Lenel, 903. L'utilité de cette action est la même ici qu'en matière de gage, de dépôt et de commodat (p. 511, n. 5). On pourrait comme là se demander si elle n'a jamais eu de formule in factum (p. 510, n. i).

3. La fiducia cum creditore^ qui fut celle qui subsista le plus longtemps à cause des avçintages supérieurs à ceux du gage et de l'hypothèque qu'elle présentait pour le créancier, est, admet-on généralement, encore visée, en l'an 395, dans la constitution d'Honorius et Arcadius, C. TA., 15, 14, De infirmandis quae sub tyranniSy 9 : Pignoris atque fiduciae obligatio perseveret. En revanche les textes qui, jusqu'à une époque avancée du moyen âge, continuent à parler de fiducie (cf. Kohler, Pfandrechiliche Forschungen, 1882, pp. 80-89) n'entendent certainement par là à partir d'un certain moment qu'une sûreté réelle quelconque. Cf. Savigny, Hist. du dr, rom.y 2, p. 142, n. d. Le point douteux est de savoir à partir de quand il en est ainsi. Parmi les documents postérieurs à 395, où l'on a cru retrouver l'aliénation fiduciaire romaine, le plus vraisemblable nous paraîtrait le papyrus de Ravenne de 453 environ, Marini, PapiH diplomatici, 1805, p. 73, cité par M. Kohler, p. 80, où il est question d'un fonds quem Tranquillus quondam sub certa depec liane fiduciae nexu obli gaverai. Sur une autre allusion moins nette de la lettre de Sidoine Apollinaire citée, p. 500, n. 6 (nil quidem loco fiduciae pignonsque vel argenti sequestrans vel obligans praediorum), cf. Esmein, Mélanges^ p. 381 et s.