CONTRATS. — CONTRATS RÉELS, COMMODAT, DÉPÔT, GAGE

ravant, des ÎDConvénients évidents pour celui qui y jouait le rôle d'aliénateur. Ayant aliéné, il n'avait plus sur sa chose, ni droit de suite ni droit de préférence : il avait seulement un droit de créance, sanctionné par Faction fiduciae depuis la création de cette action. Si le dépositaire, Temprunteur avait aliéné la chose contrairement au contrat, si le créancier auquel elle avait été donnée en nantissement Tavait aliénée sans que le contrat le lui permît, Taliénation était valable, la chose ne pouvait être réclamée au tiers acquéreur. Si l'acquéreur avec fiducie devenait insolvable, l'aliénateur ne pouvait non plus la reprendre pour la soustraire aux créanciers ; car il n'était pas propriétaire, il n'était, avec son action en reddition de compte, qu'un créancier comme les autres. Cela dut c-onduire de bonne heure à essayer de réaliser les mêmes opérations dans les formes qui sont celles des trois contrats modernes de dépôt, de commodat et de gage et dont le caractère est précisément de ne pas déplacer la propriété, de déplacer seulement la détention, dans le dépôt et le commodat, la possession, dans le gage. Il n'y a jamais eu d'obstacle à ce qu'on remît une chose à autrui, tout en en restant propriétaire, en le chargeant de la garder ou en l'autorisant à s'en servir; tout au moins depuis une certaine époque, il n'y en a pas eu à ce qu'on remît à une personne la possession d'une chose à titre de sûreté *.

Sans doute la convention qui accompagnait cette remise de la détention ou de la possession n'a pas été immédiatement munie d'action. Mais cela n*empéchait pas l'auteur de la remise d'avoir une protection. Il n'en avait pas sur le terrain contractuel, en vertu de sa convention, à moins qu'il ne l'eût transformée en contrat verbal. Mais il avait une protection sur le terrain du droit commun. A la différence de l'aliénateur avec fiducie, il reste propriétaire et par conséquent il a les droits attachés à la propriété. H peut reprendre sa chose, comme propriétaire, par la revendication, s'il ne peut la reprendre, comme créancier, par une action personnelle. En outre, il peut avoir certaines actions délictuelles : Vacliofurti, si Vaccipiens a voulu s'approprier la chose ; depuis la loi Aquilia, l'action damni injuria dati, s'il l'a détériorée ; il a même, en matière de dépôt, une action pénale spéciale, une action au double établie, nous apprend un texte, par les XII Tables c(»ntre le dépositaire infidèle *. Et on conçoit donc que ces conventions aient pu vivre longtemps dans la pratique avant d'être la source d'actions contractuelles distinctes.

1. A vrai dire, cette sûreté n'existe juridiquement que depuis la reconnaissance des interdits, avant laquelle le gagiste n'avait aucune voie de droit, et même que depuis l'introduction de la procédure formulaire. Avant laquelle il n'aurait pas eu d'exception contre la revendication du propriétaire (Gaius, 4, 108).

2. Paul, Coll., 10, 7, U ; Ea: causa deposUi ex lege duodecim tabularum in duplum actio datur^ ediclo praetoris in simplum. Cette action ne peut être l'action du contrat qui n'existe pas encore en 709 (p. 511, n. 2). Ce doit ('trc une action pénale fondée sur le délit du dépositaire infidèle.

810 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

Cependant ici encore la création d'actions propres naissant de la convention, de véritables actions contractuelles devait être un progrès : d'abord pour le tradens, parce que la revendication lui était donnée contre Vaccipiens comme contre tout tiers détenteur, à condition qu'il eût la chose entre les mains, tandis que, dans Taction contractuelle, il est débiteur de la chose, il est obligé de la rendre, à moins de prouver qu'elle a péri par sa faute; parce que les actions délictuelles nées du volet de la loi Aquilia sont intransmissibles passivement, ne répriment que les actes positifs, tandis que les actions contractuelles passent contre les héritiers, permettent de demander compte même des abstentions coupables ; — ensuite et surtout pour. Vaccipiens ^ qui antérieurement était absolument désarmé, qui n'avait aucune voie de droit pour demander à l'autre de respecter la convention et qui au contraire va désormais pouvoir se plaindre de la violation du contrat, invoquer les droits qu'il en tire soit par sa propre action, soit sur l'action intentée contre lui par l'autre partie.

Gomme en matière de fiducie, le mouvement a commencé par des dispositions de Tédit du préteur donnant à l'auteur du dépôt, au préteur à usage, à celui qui avait constitué le gage des actions in factum en restitution * et il a été achevé par le droit civil qui a fait des conventions de gage, de dépôt et de commodat des contrats synaliagmatiques imparfaits sanctionnés par des actions de bonne foi directe * et contraire '. Mais il s'est accompli plus tardivement qu'en matière de fiducie.

1 . L'existence des formules in factum est attestée pour le dépôt et le commodat par Gaius, 4, 47, qui reproduit la formule de dépôt in factum : St paret A, Agerium apud N. Negidiiim mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo N. Negidii A. Agerio redditam non esse, quanti ea res erit^ tantam pecuniam judex N. Negidium A. Aget^io condemnato^ si non paret absolvito. Mais elle a aussi été établie pour le gage par les travaux de Lenel sur Tédit, JBrf., p. 201 ; et les mêmes travaux ont démontré pour les trois contrats que c'est la formule in factum qui a été la formule la plus importante, celle sur laquelle les commentaires font la théorie du contrat. C'est la réfutation des doctrines anciennes qui essayaient d'expliquer la formule in factum comme un complément accidentel de la formule in jus admis par exception pour quelques cas particuliers et c'est la preuve qu'elle est au contraire la formule principale, la plus ancienne à côté de laquelle la formule in jus a été un progrès. Ce qu'on pourrait plutôt se demander, c'est si, pour les actions contraires elles-mAmes, les formules in jus n'ont pas été précédées par des formules in factum dont il y a, verrons-nous, quelques traces, p. ex., pour le mandat, et pour la gestion d'affaires.

2. L'existence de la formule in jus est attestée pour le dépôt et le commodat par Gains, 4, 41, qui donne la formule de dépôt: Quod A. Agerius apud N, Negidium mensam argenteam, déposait qua de re agitw\ quidquid ob eam rem N. Negidium A. Agei^o dare facere oportet ex fide bona ejus judex N, Negidium A. Agerio condemnalo [N. R. ajoute le ms.], si non paret absolvito. Elle ne paraît pas plus douteuse pour le gage, qui est également devenu un contrat de bonne foi. C'est par la création de cette action in jus que les trois opérations, antérieurement sanctionnées sur un terrain mal défini par les actions prétoriennes in factum^ sont devenues de véritables contrats.

3. On admet généralement que les actions contrariae sont moins anciennes

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Les actions de gage, de dépôt et de commodat, qui, à notre sens, sont, comme l'action de fiducie, nécessairement postérieures à la loi Aebutia *, paraissent en outre étreencore inconnues au temps de César, en Tan 709, date de la loi Julia municipalis ^. Au contraire leurs deux formules paraissent déjà exister très peu après, au temps d'Auguste et même probablement du triumvirat^.

Les trois contrats de gage, de dépôt et de commodat, se ressemblent : i" quant à leur mode de formation, en ce que ce sont tous trois des contrats réels qui supposent pour leur naissance une remise matérielle de la chose, mais non, à la différence du muluum et de la Sducie, une translation de propriété *; % au point de vue de leurs effets, en ce que ce sont tous trois des contrats de bonne foi synallagmatiques imparfaits faisant naître immédiatement au profit du tradens une créance de restitution de la chose même qui a été remise, sanctionnée par Vactio commodati, depositi, pigneraticia directa et pouvant faire naître après coup au profit de Vaccipiens une créance d'indemnité qu'il a la faculté de faire valoir soit sur l'action en restitution du tradens^ soit par une action distincte lui appartenant à lui-même, par Vactio commodati, depositi^ pigneraticia contraria^.

que les actions directae. D., 21, 4, De conlr. lut., 1, 8 ; De off,^ 3, 11, 70 ; Wlassak, Negotiojmm gestion 1819, p. 195. Pernice, Labeo, 2^ p. 257. Mais on discute si les droits qu'elles sanctionnent ont été garantis par des exceptions et un droit de rétention seulement après la création de ces actions ou dès auparavant. V. dans le l**" sens, Wlassak, dans le 2*, Pernice. La première doctrine seule serait concevable pour des actions contraires in factum (p. 510, n. 1).

1. Les raisons sont les mômes (p. 506, n. 5) : ce sont aussi des actions de bonne foi, qui n'ont pu exister sine lege avant la loi Aebutia, et leur formule la plus ancienne est une formule in factum qui n'a pu être créée par le préteur qu'après la loi Aebutia.

2. En effet, elles doivent être toutes trois à peu près contemporaines et Vactio deposili directa qui est infamante (p. 513, n. 7), ne figure pas dans Ténumération d'actions infamantes de la loi Julia municipale de 709, ligne 111. Les actions de bonne foi de dépôt, de gage et de commodat ne figurent pas non plus dans les énumérations d'actions de bonne foi de Q. Mucius Scaevola (p. 507, n. 2), ni même de Cicéron, De nat. deor., 3, 30, 74. Top.y 17, 66. V. en sens contraire, Karlov^a, 2, 2, pp. 601-611.

3. V. les textes d'Alfenus Varus, cos. 715, d'Ofilius, contemporain de César et de Cicéron, de Casceilius, préteur probablement pendant le triumvirat, et du contemporain de César et d'Auguste Trebatius, chez Ubbelohde, pp. 78-79. Le seul texte antérieur qui puisse faire hésiter est une citation faite par Ulpien de Q. Mucius Scaevola sur la responsabilité des fautes dans le commodat (D., 13, 6, Com' mod,, 5, 3). Mais il est possible qu'Ulpien ait rapporté au contrat nouveau de commodat ce que Q. Mucius disait du prêt réalisé par une aliénation fiduciaire et déjà sanctionné de son temps par une action.

4. En conséquence, ils peuvent être valablement faits a non domino et le £;•«deru aura l'action du contrat (commodat : i>., 13, 6, Comm., 15 ; dépôt: />., 16, 3, Dep., 1, 39 ; gage : -D., 13, 7, De pign. acl., 9, 4) ; mais naturellement le contrat n'est pas opposable au verus dominus et Vaccipiens est libéré quand il lui a rendu la chose (i>., 16, 3, Dep., 31, 1).

5. Le second moyen, en vertu duquel le juge, si les restitutions en nature n'ont

Leurs différences tiennent à la destination économique distincte des trois opérations.

i. Commodat^, Le pv^i à usage [commodaium) anciennement utendum datum *, est dans le domaine des droits personnels ce que le jus utendi est dans celui des droits réels. Il a pour but de permettre à Vaccipiens de tirer un certain usage d'une chose qu'on lui remet gratuitement à cette fin, en général d'un meuble, mais aussi au besoin d'un immeuble et, même si les parties le veulent, de res quae pondère numéro mensurave constant, qui font plutôt Tobjet d'un prêt de consommation, d'un mutuum, mais qui peuvent aussi faire celui d'un prêt a usage, quand on les prête à quelqu'un qui devra les rendre tn specie, par exemple quand on prête des sacs d'argent ou des monnaies précieuses à un banquier, à un changeur* qui désire en décorer sa caisse ou son étalage {ad pompam vel ostentationemy .

Le commodataire est débiteur d'un corps certain qu'il est obligé de rendre à l'échéance, sauf au cas de perte par cas fortuit. Il est responsable de la perte totale ou partielle survenue non seulement par son dol, mais par sa faute, qu'on apprécie ici sur le type abstrait de la faute que ne commettrait pas un bon administrateur [culpa levis in abstracto) *. Il doit aussi ne se servir de la chose que de la manière et dans la mesure où le contrat le lui permet, et, s'il en dispose ou s'il s>d sert autrement, il est tenu de ce chef de l'ac^io commodati en réparation du préjudice ^ en même temps que de l'amende du furtum rex ou du furtumusus ainsi commis par lui (p. 391, n. i).

En revanche, il a le droit de se servir de la chose, jusqu'au terme fixé, avant lequel le prêteur ne peut la lui réclamer % et il a le droit de

pas Ueu, condamne seulement le défendeur au reliquat, pourrait, à première vue, sembler dispenser du premier. Mais d'abord il Q*a peut -être été admis qu'après lui: il ne date probablement que du temps de la formule in jus (p. 510, n. S); ensuite il aurait certainement été insuffisant ; car il est possible que Vaccipiens ait à faire valoir des créances et qu'il ne soit pas poursuivi par le ItxidenSj par exemple parce que le terme de restitution n'est pas arrivé (créancier gagiste non payé) ; parce que la chose a péri par cas fortuit après la dépense ; parce que la créance, résultant de dépenses successives, venant d'autres chefs, dépasse la valeur de la chose. Cf. Gaius, £)., 13, 6, Commod., 18, 4. Pomponius, Z)., 13, 7, De pign, act,. S, pr, (originairement relatif à la fiducie, Lenel, 199). — Le droit de retenir la chose jusqu'à parfait remboursement, qui lui était également accordé dans le commodat (D., 47, 2, De furlis, 15, 2), dans le gage et la fiducie (Pomponius, jD., 13, 7, De pign. act,, 8, pr. : Lenel, 799) et avant Justinien, dans le dépôt (Coll.f 10, 2, 6) était insuffisant pour le même motif. — Justinien (C, 4, 34, Dep,f 11) enleva au dépositaire ces deux droits.

1. jD., 13, 6, Commodati vel contra. Inst., h. t. y 2. Isidore, Orig.y 5, 25, 16. Cf. C. Ferrini, Archivio, 52, 1894, pp. 469-499. 53, 1894, pp. 41-73 ; 257-309.