De officiis, 3, M, 10 (p. 507, n

3. Gaius, 3, 136 (cf. Inst.^ h, t.,, 1) : Ideo aulem istis modis consensu dicimus obligationes contraki, quia neque verborum neque scriplurae ulla proprietas deaideratur^ sed sufficit eos qui negotium gerunt consensisse. Vnde inter absentes quoque talia negotia contrahunlur, veluti per epistulam aut per intemtmtium.

4. M. Lenel, Ed,, pp. 236. 237, pense que Vintentio de la formule portait en outré praestare dans les actions mandati et pro socio. Cette intentio incertaine était précédée d'une demonsiratio indiquant le contrat ; Quod A, AgetHus de N, Negidio hominem de quo agitur émit (Gains, 4, o9) et suivie d'une condemnatio anedogue à celle de la formule in jus de dépôt (p. 510, n. 2), mais peut-être accompagnée d'une taxatio ; cf. Lenel, Ed., p. 120, n. 3 et Dioclétien, C, 4, 49, De A, E, V., 4.

5. Ulpien, />., 21, 1, De aed. éd., 31, 20 : Ea quae sunt moris et consuetudinis in bonae fidei judiciis debent veyiire; Z>.» 19, 1, De A. E. V., 11, 1 : ;St nihil convenit, lune ea praestabuntur quae naturaliter insunt hujus judicii poteslate. Ce dernier texte est Torigine de la distinction faite par les interprètes entre les essentialia sans lesquels Tacte juridique ne peut exister (la chose et le prix, dans une vente), les naturalia, qui y sont compris sauf clause contraire (garantie d'évicUon) et les accidentalia qui n'y sont compris qu'en vertu d'une clause expresse (garantie de la solvabilité du débiteur cédé, dans une vente de créance). Le naturale aurait eu besoin d'être rendu obligatoire par une stipulation dans un contrat de droit strict; mais, dans un contrat de bonne foi, tanlum potest officiumjudicis quantum stipulatio.

6. Action du contrat au lieu de Faction de dol : p. 448, n. 3; exceptio doli sous-entendue : p. 448, n. 2.

Enfin, du caractère synallagmatique des contrats combiné avec lear caractère de bonne foi, il résulte pour les trois premiers, qui sont synallagmatiques parfaits, que Tune des parties ne pourra réclamer Texécutien de la prestation qui lui est due qu'à condition d'offrir celle de sa propre prestation {excepiio non adimplcti contractus) *.

8 I- - Vente.

La vente [emptio vendiiio) * peut se définir le contrat par lequel une des parties, appelée le vendeur (venditor)^ s'oblige à fournira l'autre la possession utile et durable d'une chose {merx) et l'autre, l'acheteur (emplor), s'oblige en retour à lui transférer la propriété d'une certaine quantité d'espèces monnayées, d'un prix (pre/ium). C'est un contrat consensuel, synallagmatique et de bonne foi, où le simple accord des volontés fait naître des obligations de part et d'autre, mais où, faut*il remarquer, il ne fait naître que cela, il ne transfère pas la propriété. Nous avons à déterminer pour lui, comme pour tous les contrats, ses conditions d'exis*

1 . Ce nom, suggéré aux commentateurs par quelques textes, ferait penser à une exception véritable, qui, par suite du caractère de bonne foi du contrat, serait sous-entendue dans la formule, mais qui aurait besoin d'être invoquée par le défendeur et qui devrait être prouvée par lui. Cependant on est unanime à admettre que ce sera au demandeur de prouver qu'il a fait sa prestation. Seulement les uns (Windscheid, Dernburg, Vangerow, Saleilles, Obligation^pAll et ss.) soutiennent néanmoins qu'il y a là d'après les textes une véritable exception qui paralyse une demande valablement formée, tandis que d'autres (Relier, lahrbuch de Bekker et Muther, 4, 1860, p. 38) soutiennent que Toffre par le demandeur de la prestation qu'il doit est un des éléments nécessaires de sa demande et que les textes qui parlept d'exception se rapportent au cas où Ton a fait un contrat verbal. Ce second système s'appuie fortement sur un texte d'Ulpien, i)., 19, 1, De A, E. F., 13, 8 : OfferH prelium ab emptore débet cum ex empto agilur. Quant aux textes qui parlent d'exception, l'existence d'une action née d'un contrat verbal est certaine pour le plus net, Gains, 4, 126 a ; car Lenel, Ed,, p. 402, a démontré qu'il s'y agit d'une exception spéciale donnée contre les banquiers agissant en recouvrement du prix des ventes aux enchères faites par eux (p. 444, n. 1) et ils se faisaient promettre ce prix par contrat verbal par leurs acheteurs : p. 519, n. 3. Elle est à peu près certaine pour une autre de Julien, D., 19, 1, De A, E. V., 25 (Lenel, 113 : De stipulationibus) . Un troisième, Paul, D., 44, 4, De exe, doli, 5, 4, ne fait qu'argumenter des règles de l'exception et ne tranche donc, ni dans un sens ni dans l'autre, la question de savoir si elle est donnée contre l'action du contrat consensuel ou contre celle du contrat verbal. Le seul embar* rassant est une constitution de Caracalla qui parle d'action ex veadito et d'exception de dol, C, 8, 44 (4o), De evict.^ 5. — La question ne se pose pas pour le mandat où la prestation du mandataire précède nécessairement celle du mandant; elle est également hors de cause dans les autres contrats, quand la simultanéité de» prestations est écartée par une convention expresse (concession d'un terme pour le paiement du prix de vente) ou tacite (le locataire doit entrer en jouissance avant d'être tenu du' loyer).

2. Insl., 3, 23, De emptione et venditione. /)., 18, 1, De contrahenda emptione, />., 19, 1, De actionihus empli et vendili. Exemples concrets de contrats de vente; Textes, pp. 758-761 (ajouter le papyrus de Londres de l'an 166: H. avch.^ 28, 1896, p. 271). Cf. Bcchmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, 1, 1876. 2, 1884. Karlowa, R. R. G., 2, pp. 611-632.

lence et ses effets ; mais c'est en outre un de ceux dont il est le plus intéressant et le plus possible de déterminer les origines historiques.

I. Histoire de la vente romaine. — 11 est certain qu'on rencontre une vente au début de Rome. C'est la vente au comptant, réalisée par une mancipation, où un individu aliène une chose contre une certaine quantité de métal dont la pesée a été réelle avant de devenir fictive (p. 275 et ss.).Ge n'est point là la forme la plus ancienne des échanges. Cette vente, dans laquelle on connaît une monnaie, où il y a une chose et un prix, marque un progrès sur la phase du troc où il n*y a pas encore de chose reconnue comme commune mesure des valeurs, où il n'y a pas de prix, où les choses s'échangent directement les unes contre les autres ^ Mais c'est une vente au comptant, une opération finie en un trait de temps, qui est translative de propriété et non génératrice d'obligations, qui ne produit d'obligations ni d'un coté ni de l'autre sauf les obligations dont pourrait être tenu l'aliénateur coupable non pas en vertu d'une idée de contrat, mais en vertu d'une idée de délit (a. auctoritatis, p. 277, n. 2; a. de modo agri, p. 278, n. 1).

Cependant il pouvait arriver, et c'est un besoin qui dut se faire sentir très tôt, que les parties, ne voulant ou ne pouvant procéder à l'acte au comptant, désirassent le remplacer partiellement ou intégralement par des obligations, s'engager l'une à fournir la chose, l'autre à fournir le prix, faire non pas la vente translative de propriété de la théorie des modes d'acquérir, mais la vente génératrice d'obligations de la théorie des contrats. Des auteurs, qui deviennent d'ailleurs de plus en plus rares, admettent que les parties auraient eu pour cela à leur disposition, de tout temps ou à peu près, le contrat consensuel de vente, que la simple convention de vendre et d'acheter aurait été obligatoire par elle-même, dès un temps très reculé, ainsi dès le temps des XII Tables, par exemple. Mais cette façon de voir n'est pas seulement contraire à la conception générale du système des contrats que nous avons exposée : elle est, pour la vente, directement réfutée par des témoignages positifs qui prouvent que, dans l'ancien droit en général, et en particulier dans les XII Tables, les expressions qui désignent la vente {emere^ vendere, venum dare, etc.) se rapportent à la vente translative de propriété et non à la vente génératrice d'obligations * : il n'y a pas alors encore de mot pour la chose, parce que la chose n'est pas encore née.

1. Paul, D.f 18, 1, i)e C. E., l,pr. : Origo emendi vendendique a pei^mutationî" bus coepit. Olim enim non Ha erat nummus neque aliud jnerx, aliud prelium vocabatur, sed nnusquisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabatf guando plerumque evenit ut quod alteH superest alteH desii.

2. V. pour les XII Tables, la règle : Sipater filium ter venumduit filius a pâtre liber esto et pour le vieux droit en général, le formulaire de la mancipation, Gai us, 1, 119 : Emptus esto (et non pas est, d'après la lecture certaine de Stude-

La vente consensuelle n'existe ni au temps des XII Tables, ni longtemps après elles, et en conséquence la pratique s'arrange pour s'en passer. Par quel moyen? Suivant une doctrine, qui part à notre sens d'une vue trop idyllique des premiers temps de Rome, le simple lien moral résultant de Taccord des volontés aurait alors suffi par suite de la loyauté des mœurs primitives* ; suivant une autre, la vente a été un contrat réel, formé par la remise de la chose au vendeur, avant de devenir un contrat consensuel ' ; suivant une autre enfin, que nous croyons la plus sûre, on a dû recourir en pareil cas, d'assez bonne heure, à Tinstrument universel qui servait à rendre les conventions obligatoires, au contrat verbal, ou plus précisément à deux contrats verbaux, par l'un desquels l'acheteur devenait créancier de la chose (emptio) et par l'autre desquels (venditio) le vendeur devenait créancier du prix ^.

mund) hoc aère aeneaque libra. Cf. encore pour la terminologie de la mancipatien les expressions coemptio, emplor familiae^ etc. et pour le sens à^emere dans les XII Tables, Pomponius, Z)., 40, 7, De statu lib., 29, i.

1 . Cette idée, exprimée par exemple par M . Voigt, Jus naturale und Jus gen^ tium der Rômer, 3,1875, p. 231, et sous une forme différente (intervention d'un arbitre dont la décision ne serait pas juridiquement obligatoire) par M. Cuq, Institutions, 1, p. 602 et ss., p. 663 et ss., nous semble très mal concorder avec les témoignages concrets relatifs aux mœurs des anciens Romains qui nous les représentent plutôt comme des paysans madrés, d'esprit très positif et très défiant,très disposés à se prévaloir des vices de forme et très soucieux de se précautionner contre eux.

2. Cette doctrine qui a été particulièrement soutenue par M. Pemice, Labeo, 1, p. 456 et ss., 2, p. 318, n. 1, Zsavst., 9, 1888, p. 222, n. 4, nous parait, surtout si on veut rétendre à autre chose qu'à la dette du prix, n'être guère conforme à ce que l'on sait du développement restreint, difficile et tardif des contrats réels nommés ou innommés autres que le mutuum. Si on la restreint à la dette du prix, elle ne résout pas la difficulté ; elle la laisse entière pour le cas où c'est le vendeur qui veut s'obliger sans recevoir le prix et pour celui où les deux parties veulent s'obliger sans faire ni l'une ni l'autre de prestation immédiate.

3- V. en ce sens de Ihering, Esprit du Dr. rom., 3, p. 232. 4. p. 143. p. 195 ; Bekker, Die Aktionen^ 1, 1871, p. 157; Kuntze, Cursus der Institutionen, 1879, p. 474 ; Muirhead, Introduction, p. 362 et ss. ; Girard, N. R. Hist.y 1883, p. 539 {Garantie, p. 45), n. 1. Il y a peut-être des indices de l'emploi de ce procédé dans le nom de la vente, emptio venditio ; dans certaines de ses règles, ainsi dans la théorie des risques selon laquelle l'extinction d'une obligation n'a pas plus d'effet sur l'autre qu'elle n'en aurait au cas d'obligations indépendantes nées de deux stipulations, au lieu de la faire disparaître avec elle en vertu de l'idée de lien synallagmatique (p. 530, n. 1) ; dans l'usage attesté par exemple par Varron, De r. r., 2, 3. 5 ; i, 5, et par les jurisconsultes (Julien, 2>., 18, 1, De C. JS., 41, pr. ; Paul, D., 45, 1, De V. 0., 35, 2) de conclure la vente consensuelle elle-même par des interrogations (cf. N, R, Ilist., 1883, pp. 540-541. Garantie, pp. 47-48), dans d'autres détails encore. L'argument capital est que le procédé a certainement été praticable de bonne heure, d'unje part, et que, d'autre part, il a été nécessaire, tant que la convention n'a pas été obligatoire. On l'emploie encore au temps où les obligations naissent soloconsensu pour remplacer telle ou telle d'entre elles, ainsi dans les ventes aux enchères faites par les banquiers pour faire naître contre l'adjudicataire une créance verbale du prix (quittances de Jucun« dus : Textes, pp. 770-774). On a dû l'employer encore plus, au temps où elles n'auraient pas existé sans lui. — Quant à la formule des stipulations, elle dépendait des besoins des parties, et aussi des règles du contrat verbal : elle a pu varier

Le point le plus discuté est de savoir à partir de quand les choses ont changé, à partir de quel moment le simple accord des volontés a fait naître entre les deux contractants les actions de bonne foi empli et vendili ^ On a cru trouver dans le théâtre de Plaute *, dans le traité d'économie rurale de Caton ^ et dans un texte du Digeste ^ la preuve que ce pas aurait été fait avant la fin du VI* siècle, donc à une époque où les Actions de la Loi existent encore seules à notre sens (p. 36). C'est à tort, croyons-nous. L'existence de la vente de bonne foi ne serait pas seule* ment inconcevable au temps des Actions de la Loi'^. Il n'y a pas un in-

avec les cas et aussi avec les temps. L'acheteur promettait dedare pretium; quant au vendeur, les analogies du contrat consensuel postérieur portent à penser qa*il promettait le plus souvent, au moins dans la période relativement récente, non pas de dare rem^ mais de rem praestare, de vacuam possessionem tradere (p. 532), peut-être ensuite de garantir Tacheteur contre Féviction {ob evictionem se obligare : Paul, X)., 19, 4, De rer. pennut,, 1, pr,, p. 527, n. 3), peut-être aussi de s'abstenir de dol ou même de se comporter selon la bonne foi (exemple de stipulations de ce genre lex Rubria, c. 20, Textes^ p. 66). Ce sont les trois obligations indiquées en termes assez singuliers comme résultant de la vente consensuelle par Paul, Z)., 19, 4, De rei\ permut,^ 1, pr. (p. 527, n. 3).

1. Par exemple, a-t-on dit, dans la doctrine des stipulations réciproques, par un mouvement qui a conduit à sous-entendre progressivement les stipulations, quand elles n'avaient été faites qu'irrégulièrement ou pas du tout.

2. Les principaux textes invoqués sont des passages du Rudens^ du Curculio, du Persa, du Pseudolus et de la MostellaHa, Ils prouveraient l'existence de la vente consensuelle et de bonne foi à Tépoque de Plaute, d'après Demelius, Z. H. G., 2,1863, pp. 177-238, dont la doctrine a notamment été suivie par Karlowa, Legisaciionetif 1870, p. 138 et s., par Costa, Dirilto romano nelle com. di Plauto^ 1890, pp. 365-373 et par Buckler, Contract in roman LaxL\ p. 144 et s. Mais ils paraissent au contraire prouver son inexistence à M. Bekker, De emplione venditione quae in Plauti fabulis fuisse dicitur, 1853 ; Aktionen, 1, 1871, p. 311 et ss., et M. Bechmann, Der Kauf^ 1, pp. 505-519, les considère comme établissant qu'elle existe comme contrat consensuel, mais non comme contrat de bonne foi.

3. M. Karlowa, Legisactionen^ p. 133, considère encore comme prouvant l'existence du contrat de vente consensuel et de bonne foi les instructions données dans ce traité par Caton l'Ancien, mort en 605, pour les ventes de récoltes futures (De r. r., 146-150), et M. Bechmann, pp. 526-539, p. 618, les considère aussi comme favorables à l'existence d'une vente consensuelle, mais non de bonne foi. En sens contraire, Bekker, Aklionen^ 1, pp. 314-315.

4. Dans ce texte, />., 19, i^De A. E. F., 38, 1, Celse rapporte que Drusus et Sex. Aelius Paetus Catus admettaient, en cas de retard dans la délivrance imputable à l'acheteur, pro cibariis per arbUrium indemnitatem posse «eitiaW. C'est, a-t-on dit, la preuve que Varbitrium venditi, l'action de bonne foi donnée au vendeur existe dès le temps de Sex. Aelius, cos. en 556, censeur en 560. V. Karlowa, Legis- ActioneUy pp. 132-133. Cf. en sens contraire Bekker, Aktionen^ 1, p. 314; H.Krueger, Zsavst., 11. 1891, p. 195.

5. Elle ne peul faire nattre des actions de bonne foi au temps des Actions de la Loi, en face du texte de Cicéron (p. 506, n. 5), selon lequel les actions de bonne foi ont été établies ou tout au inoins la clause ex fide bona y a été insérée sine lege. Tout ce qu'on pourrait admettre, à la rigueur, c'est qu'elles auraient existé dès cette époque comme actions de droit strict. Cependant cette solutioD même n'irait pas sans quelque difficulté, notamment en présence de la règle de Gains, 4, 11, d'après laquelle les legis actiones legibus proditae erant^ et il ne faudrait, croyons-nous, l'admettre que s'il y avait des preuves positives de l'existence du contrat consensuel avant la loi Aebutia \ or ces preuves n'existent pas '->. 521, n. 1),

dice sérieax d'une vente obligatoire solo consensu avant la loi Aebutia'. En revanche l'existence des actions de bonne foi nées de la vente consensuelle est attestée, à partir du milieu du YII® siècle, non seulement par le témoignage de Q. Mucius Scaevola *, mais par des exemples concrets tirés de la pratique judiciaire '. Seulement ces actions n'arrivèrent que peu à peu aux effets qui sont rattachés comme les plus naturels à leur caractère de bonne foi à Tépoque classique ^. Varron ne connaît par exemple pas encore Vexceptio non adimpleti contraclus au temps de César ^ et Labéon n'est pas sûr, à celui d'Auguste, que l'action du contrat suffise à protéger l'acheteur contre le dol du vendeur®.

II. Éléments du contrat. — Les éléments qu'une convention doit

1. Les formulaires de Caton, dont la rédaction cauteleuse et détaillée est déjà la meilleure preuve que les actions de bonne foi n'existent pas de leur temps, peuvent au moins tout aussi bien donner des instructions pour la rédaction d'une série de clauses, rendues par exemple obligatoires par une stipulation finale, que pour la conclusion de contrats consensuels. —Les textes tirés du théâtre de Plaute ne' sont pas très clairs, et môme il y en a tout au moins une catégorie, ceux tirés de la Mostellaria,, qui seraient plutôt favorables à l'admission de la vente consensuelle ; mais ils n'ont aucune portée, parce que les pièces de Plaute sont des adaptations d'originaux grecs et que, si des allusions de détail, des termes techniques de procédure peuvent y être sûrement romains et probants, le fond de la pièce est grec (cf. N. R. Hist., 1893, pp. 195-197).— Quant au texte de Celse, il ne prouve rien, parce que c'est un texte où Celse invoque Drusus qui invoque luimême Sex. Aelius et qu'on ne peut savoir ce qui, dans sa forme actuelle, remonte à Sex. Aelius, parce que la solution pouvait être donnée par lui pour les stipulations et avoir été rapportée par l'un ou l'autre des deux interprètes postérieurs au contrat consensuel. Cf. Girard, Zsavit.^ 14, 1893, pp. 21-23.