D., h. /., 8, pr

4. D., 18, 1, De C, E., 35, 5, qui dit positivement qu'il y a vente conditionnelle : en conséquence l'acheteur qui ne subit pas les risques de perle totale pour chacune des choses, subira pour elles lesrist[ues de détérioration. Il en est autrement dans le cas voisin où l'acheteur a acheté un certain nombre de choses à prendre dans la masse et où il ne subit ni les risques de perte ni ceux de détérioration (C, 4, 48, De periculo, 2, pr,).

lions du vendeur et de 1 acneteur naissaient de deux contrats distincts.

2. Obligation de délivrance. Le vendeur est obligé à livrer la chose {rem praes tare, possessionem iradere, vacuam possessionem tradere), l'acheteur a le droit de demander la délivrance par faction empti. Si l'acheteur a conclu la vente, s'il s'est engagé à payer le prix, c'est pour recevoir la chose, pour en obtenir la disposition, pour en devenir propriétaire, dirait-on aujourd'hui et peut-on déjà dire à Rome ; car le but de l'opération n'a pas changé*. Mais, si le but de l'opération n'a pas changé, l'obligation qui résulte de cette opération Ta fait. Chez nous le vendeur est obligé à transférer la propriété, l'acheteur peut se plaindre en dehors de tout trouble, quand il n'a pas été rendu propriétaire. A Rome la vente, qui tend à amener le transfert de propriété, qui normalement l'amènera, n'oblige pas directement le vendeur à faire ce transfert, ne permet pas à l'acheteur de se plaindre par cela seul qu'il ne le reçoit pas^. Tout ce que le vendeur doit à l'acheteur, c'est la possessio, la vacua possessio.

Ce système est évidemment moins simple que celui où le vendeur serait comme un débiteur quelconque de corps certain, obligé de transférer la propriété. 11 a donc été certainement inventé dans un but d'utilité pratique, non pas, croyons-nous, par les théoriciens du temps de l'Empire, mais par les anciens praticiens qui ont rédigé les premières formules de stipulation de vente et d'achat.

La formule selon laquelle le vendeur s'oblige à vacuam possessionem tradere a été inventée, croyons-nous, au temps où la vente consensuelle n'existait pas encore, dès lequel elle est devenue la plus populaire; elle a prévalu sur d'autres formules moins heureuses, afin de rendre la vente d'une application plus large et peut-être d'un maniement plus commode ; afin de rendre la vente accessible à tous, même aux péregrins qui n'auraient pas pu figurer dans un contrat ayant pour objet le transfert de la propriété quiritaire, qui n'étaient susceptibles ni de la transférer, ni de la recevoir ; ensuite afin de la rendre applicable à* toutes les choses, même aux choses non romaines,

i. La preuve en est que la vente est un juste titre d'usucapion, donc un événement qui implique l'intention d'acquérir ; que celui qui croit acheter a non domino devient propriétaire (/)., 22, 6, De jtir. et facli ignor., 9, 4); qu'on ne peut pas convenir dans une vente que la propriété ne passera pas à l'acheteur (Labéon, Z)., 18, i, De C. E., 80, 3: Nemo potest videH eam rem vendidisse^ de citjus dominio id agitur ne ad emptorem transeat).

2. Cela résulte déjà de l'opposition faite par Paul, i)., 19, 4, De rer. pe}'mul.^ 1, pr., entre les obligations du vendeur et celle de l'acheteur. Cf. en outre. Africain (ou plutôt Julien), />., 19, 1, De A. E. K., 30, 1 : Venditorem haclenus teneri ut rem emptori habere liceat, non etiam ut ejus facial ; Ulpien, D., 18, 1, De C. E., 25, 2 : Qui vendidit necesse non habet fundum emptoris facere^ ut cogitur gui fundum slipulanii spopondit.

aux fonds provinciaux» qui ne sont pas susceptibles de propriété quiritaire, mais dont on peut très bien remettre et recevoir la possession ; enfin, même pour les choses romaines vendues entre Romains, afin de soustraire le vendeur à une preuve de sa propriété qui serait souvent difficile et compliquée, afin de ne pas permettre à Tachetcur de le tourmenter à raison de troubles hypothétiques, que Tusucapion empêchera vite de se produire, dont il sera temps de s'occuper s'ils se produisent auparavant. Et ces avantages autant que la routine ont maintenu la règle sans changement dans la vente consensuelle et de bonne foi du droit classique où elle peut s'exprimer en deux propositions : 1<» le vendeur n'est pas tenu à dare; 2* il est tenu à vacuam possessionem traders,

a) Le vendeur n'est pas tenu à dare, à rendre Tacheteur propriétaire. Le créancier par stipulation auquel le promettant offre la chose d'autrui, a le droit de la refuser, et s'il apprend qu'elle n'appartenait pas au débiteur seulement après l'avoir reçue, il peut, dès qu'il s'en aperçoit, poursuivre son débiteur en disant qu'il n'y a pas eu paiement valable. L'acheteur romain auquel on offre la res aliéna ne peut pas en principe refuser de la prendre et de payer le prix pour cette seule cause ; il ne peut pas, en apprenant plus tard qu'elle est à autrui, agir en dommagesintérêts pour ce seul fait '. Le seul fait que l'acheteur n'a pas été rendu propriétaire, qu'il est exposé a succomber plus tard au pétitoire sur la revendication du véritable propriétaire ne l'autorise pas à dire que le vendeur n'a pas accompli son obligation de délivrance ; car le vendeur n'est pas obligé à lui transférer la propriété, à dare.

11 n'en serait autrement, le vendeur ne serait obligé par exception par le seul fait qu'il n'a pas rendu l'acheteur propriétaire que dans deux cas : dans celui d'une convention expresse en ce sens qui n'a probablement pas toujours été admise, mais qui a peut-être fini par l'être*; ensuite dans celui de vente de la chose d'aulrui faite par un vendeur de mauvaise foi à un acheteur de bonne foi^, où celui-ci pourra à raison du dol du vendeur agir immédiatement en indem-

1. Cest la conséquence indiscutée des textes cités, p. :V32, n. 2.

2. Celse, D,, 12, 4, De cond. causa data, 16 (Lenel, 13) ne parait pas admettre rctte clause, probablement en partant de Tidée que les contrats consensuels sont des exceptions au droit commun, des conventions munies par faveur du droit d'action qui ne peuvent jouir de cette faveur qu'à condition de garder leur type régulier, de l'idée que, quand on modifie Tun des éléments essentiels du contrat, il n*y a plus qu'un pacte ordinaire, à la place du contrat consensuel. Mais la solution contraire semble avoir été donnée par Paul ou placée sous son autorité par les compilateurs, D., 19, 5, De P. V. A., 5, 1 (Lenel, 1322).

3. Africain, D., 19, 1, De A, E, F., 30, \ : Si sciens aliennmrem ignorant i mihi t^ndideris eliam priusquam evincatur, utiliter me ex empto acturum puiavit (Julien) inid, quanti meaintersit meam esse faclam. Par exemple, dit la suite du texte, Tacheteur voulait affranchir l'esclave ou donner la chose a gage et ne le peut pas efficacement faute d'être devenu propriétaire.

nité du préjudice que lui cause le défaut d'acquisition de la propriété'.

b) Le vendeur est obligé à vacuam possessionem iradere^ à faire une remise de la possession. Reste à savoir ce qu'il faut entendre parla : il faut pour cela préciser d'une part l'effet juridique que devra produire cette délivrance, d'autre part la manière dont elle devra se réaliser.

Sur le premier point, la réponse est très nette dans les textes. D'après une doctrine déjà arrêtée au plus tard h la fin du premier siècK* de l'ère chrétienne, l'acheteur qui n'a pas le droit d'exiger qu'on le rende propriétaire, qu'on lui donne une situation inexpugnable au pétitoire, a le droit d'exiger qu'on lui donne une situation inexpugnable au possessoire, qu'on lui donne une possession dont il ne puisse pas être dépouillé par un interdit. L'acheteur a le droit d'agir ex empto même contre un vendeur de bonne foi, en disant que la délivrance est insuffisante, qu'il n'a pas la vacua possessio, s'il apprend qu'un tiers a contre lui un interdit ».

Quant au mode d'accomplissement de la délivrance, elle doit naturellement toujours comprendre une remise de la possession qui s'opérera par les procédés ordinaires de tradition et elle doit aussi, sans grande difficulté, s'étendre, à côté de la chose vendue, à ses accessoires et dépendances, ainsi aux accroissements reçus par la chose entre la vente et la tradition, aux fruits, aux titres de propriété^. Mais la question principale est de savoir si la tradition suffira partout, s'il ne faut pas en outre pour les res mancipi une mancipation qui rendra l'acheteur propriétaire si le vendeur l'était, qui, au cas contraire, fondera l'ac/Zo aur/oritatis pour le cas d'éviction.

La seconde solution est, à notre avis, certaine. Le vendeur d'une res

1. On indique en outre quelquefois un troisième cas, celui du vendeur d'une res mancipi, qui, quand il en serait propriétaire, serait tenu de dare, en ce sens qu'il ne pourrait se contenter d'en faire une tradition génératrice de la proprielt prétorienne, qu*il devrait en transférer la propriété quiritaire par mancipation ou par in jure cessio. A notre sens, il y a là une confusion : que le vendeur d'une nt mancipi soit propriétaire ou non, il n'est pas plus obligé là qu'ailleurs à transffrer la propriété ; mais, qu'il soit propriétaire ou non, il est obligé, non pas à faire mancipation ou in jure cessio^ mais à faire mancipation de la res maneipi poui remplir son obligation de vacuam possessionem tradere (p. 533, n. 4-4).

2. Ulpien citant Neratius et Julien, D., 19, 1, De A. E, V.y 11, 3 : Idem Neratius ail venditorem in re tradenda dehere praestare emptori^ ut in lite de possessione polior sil : sed Julianus libido quinto decimo dir/estorum prohat nec videri traditutny si supei*ior in possessione emptor futurus non sit : erit igilur ex empto actiOj nisi hoc praesletur. Application, D., h, /., 2, 1.

3. Alluvion qui a accru le fonds : Inst., h. ^, 3. Libéralités acquises par l'esclave dans l'intervalle: D., 19, 1, De A. E. V., 13, 18. Fruits: F. F., 15. Titres: les contrats de vente d'esclaves faisant partie de la collection des triptyques de Transylvanie portent tous que l'esclave a été livré apochatus, c'est-à-dire avec la quittance du prix payé par le vendeur actuel à son propre auteur, sauf un qui dit pourquoi : celui relatif à une petite esclave de six ans environ empta sportellaria, c'est-à-dire reçue par dessus le marche par le vendeur actuel dans un achat antérieur, peut-ôtre dans l'achat de la mère : Textes^ pp. 739-160.

CONTRATS. — CONTRATS liUNSJSWSUliLS, VKWÏJS

mancipi est obligé à en faire mancipatîon ^ On l'a soutenu en p du caractère de bonne foi de la vente, de l'obligation de s'abste dol du vendeur * ; on peut le soutenir, à notre sens, même en ( de ce caractère, par conséquent même pour le temps où la bon n'avait pas reçu tout son développement, même pour Tépoque vente consensuelle n'existait pas encore, où la vente se faisait pi stipulations, en partant de la nature de la vente, de l'obiigat vacuam possessionem traders, qui implique que, si le vendeur pas astreint à donner plus de droits qu'il n'en a lui-même, il d moins se dépouiller au profit de Tacheteur de tous ceux qu'il tout cas, et quel qu'en soit le fondement, l'obligation imposée à. qui vend une chose mancipi d'en faire la mancipation est une pi<! système de la vente consensuelle, sans laquelle ce système ne seni compréhensible ^ et dont l'existence est affirmée par des texte!sifs *,

Telles sont les règles qui régissent la délivrance, quand la \ pour objet une chose corporelle; quand la vente porte sur une ch; corporelle, on applique encore dans l'ensemble le principe que li

1. Cf. Girard, N. R. RisL, 1884, pp. 386-401 {Garantie, pp. 102-107).

2. Le vendeur commet un dol en voulant retenir sans motif le nudum j • rilium. En outre, pourrait-on ajouter, les clauses de style se sous-entende ; les contrats de bonne foi ; or la mancipation était tout à fait usuelle poui mancipi (p. 280, n. 4). Les triptyques de Transylvanie comprennent trois d'esclave et une vente d'immeuble. Ils mentionnent la mancipation pour 1 ; tre. L'usage paraît même déjà connu de Plante, Persa^ 4, 4, 40.

3. C'est la seule manière de concilier les textes qui disent que le vende i pas obligé à dare (p. 532, n. 2) avec ceux selon lesquels on ne peut convenii propriété ne sera pas transférée, selon lesquels la propriété sera transférée si l'acheteur ne croyait pas le vendeur propriétaire (p. 532, n. 1). Ces se I sMmposent avec la délivrance opérée par mancipation : la dernière ferait difficulté pour la tradition, si elle n'y avait pas passé de la mancipal

4. Paul, Sent,, 1, 13 a, 4, dit» évidemment en visant distributivement I mancipi et nec mancipi : Venditor cogi potesl ut tradat aul tnancipet. G . 131 a, suppose qu'on peut agir ex ernpto ut fundus mancipio detur. Mais ment le meilleur est fourni à notre sens par Ulpien, D., id, i. De A. E. } (Lenel, 930) : Et inprimis ipsam rem praestare venditorem oportet,id est t i quae res, si quidem dominus fuit venditor y facit et emptorem dominum, ; fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est n i tum eove nomine satisfactum. Le Digeste dit id est iradere, et il ne peut < Ire chose à l'époque de Justinien où la mancipation a disparu. Mais il est : qu'Ulpien parlait autrement, car les effets qu'il assigne à l'acte ne serai* ; vrais pour la tradition en droit classique : elle n'oblige jamais le ^ i non propriétaire à raison de l'éviction et elle ne transfère la propriété le dominium que pour les choses les moins importantes, pour le res nec n ; L'effet relatif à la garantie d'éviction n'est jamais produit que par la manc i qui fait naître Vactio auctoritatis ; celui relatif à la translation de propric i produit que par elle pour les choses les plus importantes. Il est donc im : qu'Ulpien n'ait pas parlé d'elle en les indiquant tous deux. Ou bien il ^t mancipare, ou bien il a dit, comme Paul, id est mandpare vel traden il a nécessairement parlé de la mancipation. Et par conséquent, le texte que le vendeur de la chose mancipi est obligé de la manciper.

deur n'est pas tenu à transférer le droit, mais simplement à en fournir la libre jouissance. Seulement la mise en jeu de ce principe présente des différences selon que la chose vendue est une servitude à constituer \ une servitude personnelle déjà constituée ^, une créance ' ou une hérédité*.

3. Obligation de garantie d'éviction '. L'obligation de garantie d'éviction est, dit-on, en droit moderne,un prolongement de l'obligation de délivrance. Le vendeur est obligé de maintenir l'acheteur en possession de la chose qu'il lui a remise, il est tenu à l'indemniser, au cas de dépouillement venant de ce qu'il ne lui a pas donné un droit supérieur à celui du tiers auteur de Téviction.

Cette idée est déjà jusqu'à un certain point celle du droit de Justinien, où l'acheteur évincé peut avoir contre le vendeur deux actions principales : l'action empti fondée sur le contrat et l'action ex stipulaiu duplae résultant d'un contrat verbal. Mais cette notion n'a pas toujours existé et les deux actions qui la sanctionnent sont même le résidu du développement historique par lequel on y est parvenu :

1 . Le vendeur, n'étant pas tenu à dare, ne sera pas responsable par cela seul qu'il n'aura pas valablement constitué la servitude par suite de son défaut de propriété. Mais on peut se demander, pour lui comme pour le vendeur de chose corporelle, s'il n'est pas obligé à l'acte qui transférerait le droit, s'il était propriétaire ; à la mancipation qui constituera le droit, s*'û est propriétaire et qui fera naître Vactio auctoritatis, s'il ne l'est pas, au cas de vente de servitude rustique; à Vin Jure cessio, au cas de vente d'autre servitude.

2. L'usufruit déjà constitué présente cotte particularité qu'à moins qu'il ne soit vendu au nu propriétaire, a qui on ferait délivrance par in jure cessio (p.364,n.5), il n'y a pas de procédé civil qui permette de le faire passer à l'acquéreur. Mais nous avons vu qu'on admet souvent que la délivrance faite par l'usufruitier à son acheteur fera acquérir à celui-ci un droit réel prétorien, à condition naturellement que ce vendeur fût véritablement usufruitier (p. 353, n. 1).

3. En matière de créance, la délivrance se réalisera par les procédés ordinaires de cession de créance qui font avoir au cessionnaire les avantages pratiques de la créance, mais qui, anciennement tout au moins, ne font pas passer la créance d'une tête sur un autre.

4. La qualité d'héritier une fois acquise ne peut se déplacer. Le vendeur peut seulement en faire passer les résultats sur la tête de l'acheteur, en lui remettant individuellement les choses corporelles, en lui faisant passer les créances parles procédés habituels de cession de créances ou en convenant avec lui de lui en faire avoir le bénéfice^ et, pour le passif, en convenant avec lui que cet acheteur le remboursera des dettes, à moins que le créancier ne consente à accepter l'acheteur comme débiteur à sa place. Seulement, soit pour faciliter les recours résultant de l'obligation du vendeur de donner à l'acheteur le produit des créances héréditaires recouvrées par lui et de l'obligation de l'acheteur de rembourser le vendeur des dettes héréditaires payées par lui, soit par une réminiscence du temps où la vente se faisait par stipulations, il intervenait entre eux des stipulations emplae et venditae hereditatis par lesquelles le vendeur promettait à l'acheteur tout ce qu'il toucherait de l'actif et l'acheteur au vendeur tout ce que ce dernier paierait du passif (Gains, 2, 252).

5. 2>., 21, 2, De evictionibus et slipulalione duplae» Cf. outre l'ouvrage de Bechmann cité p. oH, n. 2 et le travail cité à la note suivante, Eck, Die Verpflichtung des Verkâufers zur Gewâhrung des Eigenthumst 1875.

tandis qae l'action empti en garantie ne nous permet pas de remonter au delà de l'époque où Ton a considéré Tobligation de garantie comme résultant de Taccord de volontés qui constitue le contrat consensuel de vente, Faction ex stipulatu duplae nous ramène à un temps où il fallait un contrat verbal pour rendre la convention de garantie obligatoire et elle n'est elle-même que la copie d'une autre action qui peut seulement s'expliquer en remontant à Tépoque où la vente au comptant se faisait par mancipation. Ce sont là trois systèmes distincts qui se sont non pas supplantés, mais juxtaposés et dont il est nécessaire de connaître sommairement Thistoire pour bien entendre le régime définitif *.

L'origine du développement remonte jusqu'au temps, antérieur aux XII Tables, où la mancipation était une vente au comptant, accompagnée d'une pesée réelle du prix.L'acquéreur courait dès alors un danger que ne courait pas Taliénateur, celui de perdre ce qu'il donnait et de ne pas conserver ce qu'il recevait en échange, quand il acquérait a non domino et qu'il était ensuite dépouillé par le vrai propriétaire. Pour le protéger contre ce péril, le très ancien droit civil créa à son profit une action spéciale: Vaciio auctoritatis^, en restitution du double du prix, donnée à l'acquéreur par mancipation contre son auteur, quand, avant qu'il fût protégé par l'usucapion, cet auteur le laissait être dépouillé par la revendication d'un tiers. Cette action, dont l'existence est prouvée à la fois par des textes littéraires, par des textes juridiques et par des textes épigraphiques', subsiste encore à l'époque classique où la

1. Nous avons étudié les trois systèmes dans trois articles consacrés à Vaciio auctoriiatis, N, R. Hist., 1882, pp. 280-318, aux stipulations de garantie, N. R. Hist., 1883, pp. 531-592, et à la garantie d'éviction dans la vente consensuelle, N. A. HisL, 1884, pp. 396-439, qui ont été rassemblés sous le titre d'Etudes histO" riques sur la formation du système de la garantie d'éviction en droit romain,

2. Tant que Facquéreur n'a pas eu le temps d'usucaper, son aliénateur doit venir l'assister en justice contre les tiers qui prétendent le dépouiller de la chose (auctoritalem praestare) ; d*où Tinterpellation rapportée par Valerius Probus dans les formulaires d'Actions de la loi : Quando in jure le conspicio postula ayxne fuas auctor (cf. Lenel, Ed,, p. 421, n. 2). S*il ne peut ou ne veut le faire, s'il laisse dépouiller son acquéreur, il est tenu de lui remettre le double du prix tel qu'il résultait de la pesée au temps où la pesée était réelle, tel qu'il résulta plus tard de la déclaration de l'acquéreur comprise dans la formule de la mancipation (p. 216, n. 2). Et l'acheteur a, pour le lui réclamer, une action qui parait porter le nom d'ach'o auctoritatis (v. Paul, Sent.^ 2, 11, 3, n. 3).

3. Comme texte Juridique, nous citerons seulement Paul, Sent,, 2, 11, 3. Après avoir dit, 2, 11, 1, que le vendeur n'est tenu à garantie que quand il a payé, &près avoir dit, 2, 11, 2, qu'au cas de simple tradition, le vendeur a droit au montant de la stiputatio duplae expresse ou sous- entendue, il continue, 2, 11, 3, en disant : Res empta, mancipatione et traditione perfecla, si evincalur, auctoritatis venditor duplo tenus obligatur. Il oppose donc le cas de simple tradition, où l'obligation au double résulte de la stipulation, accomplie ou réputée accomplie, et le cas de mancipation, où elle résulte du fait même de la mancipation, -- La même opposition est faite par un auteur littéraire plus ancien, Yarron,

mancipation est devenue un mode d'acquérir la propriété, mais elle a dû être fondée dès avant les XII Tables ^ , au temps où la mancipation était une vente au comptant, pour porter contre l'aliéna teur malhonnête une peine qui, précisément parce qu'elle est une peine, est encourue dès lors qu'il y a eu mancipation, sans avoir besoin d'être fondée par aucune clause spéciale, sans pouvoir même être directement écartée par une clause contraire-.

mort en 127, qui n'admet pas encore que la stipulation puisse être suppléée. Il parle, De re rust», 2, 10, 5, des stipulations qu'on fera quant aux vices ; puis il ajoute : Autsi manoipio non dalui\ dupla promilti aut si ita pacli simpla. Lorsqu'il n'y aura pas de mancipation, par exemple parce que la vente est faite par un marchand pérégrin, on stipulera le double ou le simple au gré des parties ; mais on ne le fera pas, s'il y a mancipation, car la mancipation suffit pour faire naitre l'action au double. — Enfin Texistence de l'action est aussi établie par les textes épigraphiques. Nous y trouvons des exemples nombreux de mancipation nummo uno^ soit dans les mancipations faites à titre de donation, Textes, p. 141 et ss. où le donateur mancipe nummo uno la chose au donataire, soit dans les testaments per aes et libram, par exemple dans le testament de C. Longinus Castor, Textes, p. 125, où le testateur mancipe son patrimoine nummo uno à Vemptor familiae, sait dans les mancipations fiduciaires, par exemple dans la table de Bétique, Textes, p. 121, où le client du banquier est représenté comme mancipant nummo uno les choses affectées à la sûreté de son compte et où il est convenu que, faute de paiement de la dette garantie, le créancier aura, à son tour, à l'échéance, le droit de manciper nummo uno. On peut expliquer cela, pour les mancipations faites à titre de donation, de testament, d'aliénation fiduciaire, en disant que la mancipation qui est rimage d'une vente doit, quand il n'y a pas de prix réel, contenir l'image d'un prix fictif. Mais cela ne s'applique pas à la mancipation que pourra faire le créancier qui a reçu la chose à titre d'aliénation fiduciaire, s'il n'est pas remboursé de la dette garantie. Elle aura lieu pour un prix très réel ; cependant le créancier se ménage le droit de ne pas faire figurer ce prix dans la mancipation, d'en déclarer seulement un fictif. C'est à cause de Vactio auctoritatis. Il veut vendre sans garantie ; or, s'il mancipait et que le véritable prix fût indiqué dans la mancipation, il devrait par là même le double de ce prix au cas d'éviction. Il éludera la règle en déclarant un prix insignifiant dont il devra le double insignifiant. C'est la preuve que la mancipation fait naître Vactio auctoritatis et même qu'elle la fait naître de plein droit.

1. M. Bechmann, pp. 103-123, a déjà relevé de nombreux textes des compilations de Justinien qui, dans leur forme première, se rapportaient à Vcu:tio auctoritatis. M. Lenel, Ed.. pp. 423-428, en a découvert tout un nouveau groupe en déterminant la place, occupée dans l'édit prétorien par Vactio auctoritatis. Julien, Ulpien et Paul sont représentés, dans la compilation de Justinien, comme traitant tous trois d'une stipulation de garantie dans deux livres consécutifs de leurs commentaires sur le titre de l'édit consacré aux stipulations prétoriennes. En étudiant le plan des ouvrages, on voit qu'ils traitaient plutôt^ dans ces deux livres, de deux moyens différents et que, si celui du second est bien une stipulation de garantie, celui du premier est la vieille action en garantie née de la mancipation dont la formule devait être quelque part dans l'édit et qui n'existe plus dans le droit de Justinien. On peut lui rapporter sans peine tous les textes des livres 80 d'Ulpien, 16 de Paul, 51 de Julien et on ne peut rapporter qu'à elle certains d'entre eux, par exemple Julien, J)., h, t., 39 (Lenel, 135) où le jurisconsulte ne peut pas avoir écrit utilem de evictione stipulationem in Titium dari» . . emctionem restitui, où il a nécessairement écrit actionem in Titium dari.... auctoritatem restitui.

2. La preuve que l'action existe de plein droit, en dehors de toute convention expresse, en dépit de toute convention contraire, du fait même de la mancipation

Cette action protégeait donc parfaitement celui qui avait acquis par mancipation régulière une chose mancipi. Mais elle faisait défaut toutes les fois qu'il n*y avait pas mancipation valable, soit parce qu'on ne l'avait pas voulu, soit parce qu'on ne l'avait pas pu, par exemple parce que les parties n'étaient pas toutes deux romaines, parce que la chose n'était pas romaine, parce qu'elle n'était pas mancipi. On a donc dû chercher, de très bonne heure, bien avant la reconnaissance de la vente consensuelle, à se protéger, dans tous ces cas, par des contrats distincts, se ménager par contrat spécial le recours en garantie qui au cas de mancipation résultait de la loi. Pour cela les parties pouvaient copier plus ou moins servilement le résultat qui eût été obtenu légalement s'il y avait eu mancipation valable, faire un contrat verbal dans lequel le vendeur promettait, pour le cas d'éviction, si)it le double du prix, soit simplement l'indemnité du préjudice. Elles prenaient le premier procédé, quand il n'y avait pas de mancipation ou qu'il n'y avait qu'une mancipation de validité douteuse de choses mancipi, ainsi quand des choses mancipi étaient aliénées par des personnes étrangères ou de nationalité incertaine ; aussi, à partir d'une certaine époque, pour des choses qui, sans être des choses mandpi, étaient aussi précieuses qu'elles'. Pour les choses moins importantes, ainsi pour le menu bétail, on faisait simplement une promesse habere licere, qui donnait droit à une indemnité mesurée sur le préjudice et qui est recommandée par exemple par Varron dans son traité d'économie rurale *.

Dans ces hypothèses comme dans celle de mancipation, l'acheteur n'a pas droit à l'indemnité de l'éviction en vertu de la vente ; mais il y a droit en vertu d'un acte distinct, ici en vertu de la stipulation comme là

est fournie à notre sens, sans parler de textes de Plante qui représentent les particuliers évitant de faire mancipation pour ne pas être tenus à garantie (Persa, 4, 3, 54 et ss., 63. 4, 4, 40. Curc^ 4, 2, 8 et ss.), par l'emploi fait de la mancipation nummo uno, quand les vendeurs veulent aliéner sans garantie (p. 537, n. 3). Mais une action au double existant de plein droit ne peut être qu'une action pénale. C'est Tidée que nous avons soutenue, N. R. Hist., 1882, pp. 207-218 [Garantie^ pp. 2S-39). Cf. dans le même sens, À. Pernice, Labeo, 3, 1, pp. 115-120.

1. Absence de mancipation des choses mancipi: Varron, De r. i\, 2, 10, 5 (p. 537, n. 3). Vente de choses précieuses nec mancipi : Uipien, Z)., h. t., 37, 1 (p. 542, n. 1). Un bon exemple de stipulation du double faite à côté d'une mancipation de validité problématique est fourni par les titres de Transylvanie où des mancipations sont faites avec sérénité par des pérégrins et, dans un des cas, poar un fonds provincial, mais sont soigneusement accompagnées d'une stipulatioD, dans un des cas de la stipulation du double. Il faut distinguer la stipulation du double, d'une promesse voisine et plus archaïque, la repromissio ou, quand, comme d'ordinaire elle est accompagnée de cautions, la satisdatio secun^ dum mancipium^ qui, d'après son nom, doit être une copie bien plus fidèle de l'obligation produite par la mancipation, et qui, dans la forme de la satisdatio, servait à garantir par des cautions l'obligation de l'aliénateur par mancipation : Cicéron, Ad Ait,, 5, 112; formulaire de mancipation fiduciaire, Textes, p. 740; cf. Girard, N. R. Hist., 1883, pp. 547-555 (Garantie^ pp. 53-61) et les renvois.

2. Varron, De r. r., 2, 2, 6 (moutons). 3, 5 (chèvres). 4, 4 (porcs).

en vertu de la mancipation. G est le seul régime concevable tant que la vente n'a pas été une vente consensuelle ; mais il n'est pas sûr qu'il ait disparu dès que la vente consensuelle a existé. Il est fort possible que Ton ait d'abord considéré comme la seule obligation du vendeur celle de livrer, ce qui comprenait la mancipation pour les res mancipi, mais non la stipulation, encore moins la garantie directe.

Seulement plus tard on a admis en partant de l'idée de bonne foi : 1° qu'il était contraire à la bonne foi, sanctionnée par l'action empli, de ne pas faire une promesse requise par l'usage comme l'était à tout le moins la promesse habere licere et comme la promesse du double Tétait pour certaines choses * ; 2° que la promesse, qui aurait dû être faite, serait sous-entendue au moyen de la même action empti, si l'acheteur était évincé avant de l'avoir réclamée ^ ; 3° enfin que l'acheteur aurait droit à indemnité par la même action empli, même en dehors de là, dans»des cas où l'on voit une éviction au sens large et où il n'aurait eu aucune des voies de recours antérieures, quand il garde la chose, mais qu'il ne la garde pas en vertu de la vente.

Cette évolution, dont nous avons seulement esquissé les grands traits, était terminée longtemps avant Justinien, avant la fin de la période classique. En laissant de côté Vactio aucloriialis, qui existe encore en droit classique, mais qui a disparu sous Justinien avec la mancipation, en laissant de côté aussi la stipulation habere licere dont le montant était toujours compris dans l'action empli dès le milieu de l'époque classique et que par conséquent on n'avait plus besoin de faire,lc résultat final est

1. Le droit d'exiger la promesse relative à Téviction n'est pas, comme on dit souvent en ne pensant qu'à la slipulatio duplae, un droit spécial à certaines ventes. C'est un droit général, dit par exemple Paul, D., 19, 4, De ret\ permutai., 1, pr, : Vendilori suf/icit... oh eviclionem se ohligare ; v. aussi Celse, chez Ulpien, D., 19, 1, De A, E. K, 13, 11 ; Ulpien, 12, 2, De jurejurando, 13, 3. Seulement l'acheteur n'a le droit d'exiger que cette promesse soit la promesse du double que dans certains cas : quand elle est requise par la coutume du lieu (i>.,21,2,De evict,^ 6) et pour les choses pour lesquelles la coutume la requiert (v. les textes de Gains et d'Ulpien, p. 542, n. 1). Quant à Tépoque depuis laquelle la promesse peut être obtenue par Faction empli, le droit de l'acheteur d'exiger la stipulation habere licere est déjà attesté chez Ulpien par le contemporain de Trajan Neratius, D., 19, 1, De A. E. V., 11, 8 : Ex emplo aclionem esse ut emptori habere licere caveatur. Pour la stipulation duplae, le droit d'intenter l'action empli afin de l'obtenir n'est attesté que par les jurisconsultes du temps des Sévères, par exemple par Ulpien, Z)., h. t., 31, pr. : Emptori duplam promitli a vendilore oportet, nisi aliud convenil. Mais il existe, à notre sens, un vestige du droit de la demander, en vertu de la vente, dès le temps d'Hadrien: c'est sa présence dans l'édit de Julien où c'est, croyons-nous, sa formule qui est commentée par les jurisconsultes à côté de Vactio auctorilalis, quoique à la vérité M. Lenel entende ces textes de la. satisdatio secundum mancipium. Cf. Lenel, Ed., p. 423, et Girard, N. R. Hist., 1884, pp. 419-422 {Garantie, pp. 125-127).

2. C'est dit par Paul pour la stipulatio duplae, D., h. /., 2 : Si dupla non promitleretur et eo nomine agetur, dupli condemnandus est i*eu8 ; mais c'est dit avant lui pour la stipulation habere licere par Africain et Julien, D., 19, 1, JkA. E, K., 30, 1 : Verum est vendilorem hactenus tenen ut rem emptori habere Ueeat.

de laisser à Tacheteur, dans des cas à déterminer, Taction empti en garantie née de la vente et l'action née de la stipulation da double, que nous nous contenterons ici d'étudier rapidement par comparaison.

a) Les deux actions diffèrent quant à leur objet, quant à leurs conditions d'existence et quant à leurs conditions d'ouverture.

Elles diffèrent d'abord quant à leur objet. La créance née de la stipulation a un objet précis, elle a son tarif fixé d'avance par la stipulation même, ordinairement le double du prix (dupla pecunia gua mercatus est emptor), d'où le nom de siipulatio duplae *. Au contraire, dans l'action emplie comme dans l'action née de la stipulation habere licere^ Tacheteur demande non pas une somme fixée d'avance mais une indemnité du préjudice. Cette indemnité comprend, sauf des tempéraments d'équité pour les cas de plus-value considérable', tout le préjudice; mais elle ne comprend que le préjudice ; donc l'acheteur évincé n'aura pas droit à tout son prix, si la chose vendue vaut moins au moment de l'éviction qu'à celui de la vente ^. Le vendeur ne doit, sur l'action empti^ que le préjudice exact, tandis que sur l'action ex stipulalu duplae il devrait le double du prix. Seulement la différence est fort atténuée, supprimée pour beaucoup de cas par les règles relatives aux conditions d'existence des deux actions.

Quant aux conditions d'existence, la créance de bonne foi prend naissance par le fait seul de la vente, sans convention expresse, en vertu de l'idée que l'acheteur doit, en retour de son prix, obtenir un pouvoir durable sur la chose, être indemnisé, si elle lui est enlevée par la faute du vendeur. Au contraire V action ex s lipulatu devrait exiger une stipulation expresse. Mais nous avons vu qu'on a fini par admettre que, lorsqu'elle était requise par l'usage, l'acheteur pouvait la réclamer et même, quand il ne l'avait pas fait avant l'éviction, en réclamer le montant par l'action empti, La différence n'existe donc que quand la stipulation ne peut être ni exigée ni sous-entendue, c'est-à-dire pour les choses qui ne sont pas

1. Les parties pourraient d'ailleurs, dit Paul, i>., A. t,, 56, pr» en réduire le montant au simple ou l'élever au triple ou au quadruple. Il n'y a pas d'exemple concret de stipulation du triple ou du quadruple. Stipulation du simple: Textes, p. 166, no 3, p. 161, n* 4 et papyrus de Londres cité p. 511, n. 2.

2. Paul, />., 19, i, De A. E, V., 4.3, in fine. Une constitution de Justinien, C, 7, 41, D« sent, quae pro, 1, a fixé, en particulier pour notre matière, le maximum des dommages-intérêts au double du prix et la même solution est placée sous l'autorité d'Africain,/)., 19, 1, De A. E. V., 44 = Lenel, 96 ; mais c'est probablement l'effet d'une interpolation motivée par cette constitution même.

3. Paul, /)., h. /., 10 : Evicta re ex empto actio non ad pretium dumtaxat recipiendum, sed ad id quod interest competit : ergo et si minor esse coepit, dam' num emptoris erit, C, 8, 44 (45), De evict.y 23. Cette solution n'est plus contestée. Le C.civ.,art. 1631-1633, a, pour le cas d'éviction totale (pour le cas d'éviction partielle, cf. l'art. 1631), admis la théorie contraire de Pothier selon laquelle le vendeur devrait toujours restituer l'intégralité du prix.

La différence relative aux conditions d'ouverture existe au contraire partout. Les événements qui rendent les deux actions recevables ne sont pas les mômes. L'action ex stipulatu^ produite par une stipulation expresse ou sous-entendue, naît d'une promesse conditionnelle dont les termes sont parfaitement connus par les textes des commentaires et par les actes concrets qui nous ont été transmis*. Le vendeur promet en somme le double du prix, si res vel pars t^jus evicta fuerit quo mùius kaheri Ho'al, ou, dit une formule plus prulixe, quomimis uii frui, hak^tr, pouidere liceai. 11 faudra donc» pour fjue Faction naisse, qu'il y ai! d'abord une éviction jC-est-ù-dire un procès où [^acheteur soit battue ensuite que ce procès porte sur la chose ou sur une de ses parties *, enfin

1. pQurlespaji où la stipulation du double n'est pas en usage, v,GaîusH, D.^hJ.Jf ; Si fundus venierii^ ex connue tudine ejus ref/ionis in qua negotiunt ffe&tum eH^pro evictione caveri ùporlel ; pour la res trie Lion aux choses précieuses, Uipien, Z)*, h. i.^ Tif 1 ^Lenfïl, 930) ; Quod auiem diximus (htplam protnilti oportere^ sic erit tiC' cipiendum^ ut non es omni re id accipiumu^, $efî de hU rébus ^ qttae pretiùii&rrs enentj si margarila forle aut onmmettta preliosa uet i^estis ^wrica uel guid nlUtd non cùnteTfipfibile veneal. Per edictum auiem aedilium cnrulium etiam de ierto cfivere vendiior jubeinr^ texte qui dans sa rédaction p réouvre antérieure à la diaparition de Ya^tia auciorilatis devait pùrler duplam promUli opmHeresi mnneïpiù non daiur, en sorte qu'il prend tous ses exemples parmi les choses qu en ne peut uianciper et qui! ajoute maime une nouvelle chose pour la^juelle ïa iiremesae est due, d'aprt^a Pêdit des êitiîes. l'esclave, qui est bien une chose pré* cieuse^ mats pour lequel on ne la doit pas d'après le droit ciTil, parce qu'il est une cliose mancîpt qui sera loancipée : cf. N, Jî. HisL,^ 18S4, p, 123 {Garantit, p. 12R), Sur l*édit des édiles prescrivant la promesse du double en uialière de veotf d'esclaves, v. p. 54S^ n. 1.

2. La formule de la stipulation du double usitée à Home et reproduite dani redit du préteur (p» n4Û, o. 1) et dans celui des édiles^ peut^ avons-nous montré, N. R^ liist., lSS:i, pp, 569-318 {GaranUe, pp. "îB-8i|, Atre sûrement restituée ^ce aux témoignages coneordaats des actes ûe vente de Transylvanie, qui sont certarnenieot copiés sur des formulaires roznains^ et des extraits des commentaire* conservés au Digeste- Apr^-s une clause relative à l'absence de certains vices, portant en particulier^ pour les esclaves, sernum fiiriix nt?i:is^ue .wlutum psse, l'ach^ teur stipule et le vendeur promet : S't quis eam rem partemve Çi^am ex en etncenî quo minus emptorem enmve ad quem ea res pefiinehU nii fviii habere p<^ssî(kft rerte liceat^ tum quantum id erit quod ita ex ea evictum fuerit tanlam pecuniûw dupkim dari.

'.h II faut un proci^s dans lequel l'acheteur soit battu. Peu importe qu'il te soU comme demandeur ou défendeur, qu'il paie la condamnation pécuniaire ou qu'il rende la chose sur Varhitratus J udicis (Pomponius, />,, h. /., îfi, 1) ; mais il faut un procès : s*ïl n'y a pas de procès, il n*y a pas d'éviction (cT, Africain, D,, h. L, 24 ; Paul, D., :1, :., De' N\ G., 18 (19)» 3).

4. Il faut que l'éviction porte sur la chose ou une de ses parties et non pas sor UB de ses accesBoircs, de ses produits (Julien, />., h. t., 43), f »n dit mt^me souvt-nt que Tac lion ne*' dt- la stipula lion du double n'existe pas au cas d'éviction [>arlïêlle, à cause d'un texte de Paul, D., h. t., 56, t2, qui dît que F éviction dp ii partie n'est pas Févictîon de la chose* Mais on fait là une confusion. Paul dit seulement que la uiention relative à la partie est nécessaire, qu'il faut unepar/ù adjectio, et, préciséuienl par suite, on la faisait toujours; elle était dans le for-

qu'il l'empêche de la garder ^ Au contraire la créance de bonne foi a une base purement réaliste. Elle existe du moment que l'acheteur ne garde pas la chose en vertu de la vente, par exemple quand la chose lui reste en vertu d'un legs, après que son défaut de droit a été reconnu judiciairement, par exemple quand il n'y a pas de procès, mais qu'elle lui reste à un autre titre ^, par exemple môme quand il n'y a pas eu éviction de la chose ou d'une de ses parties, mais simplement d'un de ses accessoires ^.

h) Les deux actions se ressemblent en ce que toutes deux supposent un préjudice, supposent qu'il résulte du défaut de droit du vendeur, supposent en principe l'absence de convention contraire et enfin peuvent être remplacées par une exception. 1** Elles supposent un préjudice : par conséquent elles ne s'appliqueront pas quand il n'y a pas de préjudice réel, quand la chose vendue a péri avant tout procès*, ni quand il n'y a pas de préjudice sérieux, quand l'éviction porte non sur la propriété ou sur l'usufruit de la chose, mais sur la révélation de servitudes prédiales la grevant : en dehors du cas de dol, le vendeur n'est pas tenu à raison de la révélation de ces charges légères à moins d'avoir aliéné le fonds comme franc et libre de toutes charges, uti optimus maximum ^ — 2* Elles supposent que le préjudice résulte du défaut de droit du ven-

mulaire, yoit'On par les actes de Transylvanie, par exemple dans le titre n» 2, ou la copie d'un formulaire relatif à un esclave du sexe masculin se voit très bien: Si quis SAM PUBLLAM partemve quam ex so emceriLEn conséquence^ l'acheteur pourra se plaindre au cas d'éviction partielle et c'est même en partant de là et en considérant Vususfructus comme une pars rei que Gains, Z>., h. t,, 49, suppose UD droit de recours pour cause d'éviction résultant de la révélation d'un usufruit.

1. II faut que Téviction empêche de garder la chose, qu'il manque à l'acheteur (ou à son ayant cause) corpus autpecunia (Z>., h. t., 21, 2). L'acheteur ne perd ai l'un ni l'autre et par conséquent il n'a pas l'action née de la stipulation, quand elle lui est léguée ou donnée par son adversaire après que son absence de droit a été reconnue, mais avant que cet adversaire ne la lui eût enlevée (Gains, D.^Ii e., 51, l).

2. L'acheteur aura l'action empH^ au cas de la note précédente ; car il garde la chose en vertu du legs et non de la vente; il l'aurait même, s'il n'y avait pas procès, mais si la chose lui restait en vertu d'un titre autre que la vente, par exemple en vertu d'un legs fait par le véritable propriétaire (Julien, i>., 19, i, De A. £. V., 29) parce qu'il a hérité du véritable propriétaire (Paul, D., h. L, 9), parce qu'il a acquis la chose à un titre gratuit quelconque (Ulpien, /)., 19, 1, De A, E, F., 13, 15).