CONTRATS. — PACTES ADJOINTS
lions fondées sur Téquité sont sous-entendues et il en est,en tout cas,ainsi de Texception pflc/î ^ Il n'y aura donc même pas besoin de faire insérer Texception.
b) Que le contrat soit de bonne foi ou de droit strict, la doctrine a admis que le pacte adjoint au contrat m continenli sW incorpore pour diminuer l'obligation dès le principe. Cela a d'abord été reconnu pour les contrats de bonne foi * ; mais cela a fini par Tôtre pour les contrats de droit strict \
2. Pactes ad augendam obligaiioneni. Le progrès a été pour eux moins large. Il faut distinguer s'ils sont adjoints in continenii ou ex intervallo.
a) Quand ils sont adjoints au contrat in continenii, la différence n'est pas très grande. Us s'incorporent sans difficulté aux contrats de bonne foi^ et on a peut-être fini par admettre qu'ils s'incorporeraient aux contrats de droit strict '*, à moins d'être des conventions d'intérêt ou des con-
1. Julien, chez Paul, D.» 18, o, De resc. venil.^ 3 : ISonae fidei judicio exception nés pacli insunl. Cf. Ulpien, JD., 2, 14, De pacl.^ 1, 5. Mais, quand le pacte est adjoint ex intervallo^ il n'y a qu'une exception sous-entendue, il n*y a pas inexistence de Tobligation, comme au cas de pacte minutoire adjoint in continenii, nïonire Paul, D., 2, 14, De pacL, 27, 2.
2. Ulpien, i>., 2, 14, De pact., 7, "i (n. 4). La règle est déjà admise au temps de Ser. Sulpicius (n. 4).
3. Cest, en matière de stipulation, la solution que Paul rapporte dans la célibre loi Lecla, D., 12,1, De R, C, 40, comme ayant été appliquée, sur sa proposition, par le préfet du prétoire Papinien, dont il était Tassesseur, à un pacte de fractionneoient de paiement. Il n'est pas prouvé qu'Ulpien ait été du ménie avis. Mais un autre texte de Paul, D., 2, 14, Depactis, 4, 3, parait, d'après l'enchaînement des idées, rapporter que la solution était déjà admise par Julien . En matière de muluum.oxi les pactes ne se distinguent pas, à vrai dire, aussi nettement des contrats, on peut appuyer la même solution sur Modestin, i>., 22, 1, De usu7\j 41, l,et sur Proculus chez Ulpien, D., 12, 1, De fl.C, 11, 1. Cf. D., 12, 1, De R. C, 1 ; C, 2, 3, De pact,, 10. 11 n'y a pos de textes pour le contrat littéral.
4. Ulpien, i>., 2, 14, Depact., 1, 3 : Quin immo interdum [nxida pactio) formai ipêam actionem ut in bonae fidei Judiciia, Solemus enim dicera pacta contenta inesse bonae fidei judiciis, Sed hoc sic accipiendum est/^ ut siquidem ex continenii pacta subsecuta sunt, etiam ex parte actoris insint ; si ex inlervalloyiion ineruni nec valcbunt, si agat, ne ex pacto aciio nascatur. Applications faites n l'action ex vendito par Ser. Sulpicius pour le pacte qui oblige rachcteur à respecter un bail (D., 19, 1, i)e i4. £. K., 13, 30) ; par Pomponius pour celui qui oblige l'acheteur à une construction comme accessoire du paiement du prix (D., 19, 1, De A.E. V,, 6, 1 ; cf. Neratius, Z>., 19, 'i, De P. V. A., 6), par Hermogénien, pour d'autres pactes augmentatifs encore (D., 18, 1, De CE,, 15), par Gordien (C. 4, 51, De pact. int, empt., 5) pour la convention d'intérêts du prix non payé à une certaine date
5. Ici il y a controverse entre les interprètes. Le texte de Paul, D., 12, 1, J)e Ji. C, 40, non pas à la vérité dans son dispositif, qui se rapporte à une obligation ad minuendam obligationem^mois dans ses motifs, quia pacta in continenii fada itipulationi inesse videntur, rend l'extension vraisemblable pour le contrat verbal. Quant au mutuum, elle résulte aussi, nous semble-t-il, de ce que la convention de solidarité, qui obligera chacun à restituer toute la somme dont il n'a reçu qu'une partie, y résulte d'un simple pacte. Cf. encore, />., 12, 1, Z)e R, C, 1 ; C, 2, 3, De pactis, 10.
ventions analogues se rapportant à des prêts d'argent* : sous cette réserve, ils seront garantis par Taction même du contrat. Ils constituent donc un nouveau cas de convention munie d'action.
h) Au contraire ils restent sans effet, quand ils sont joints au contrat exintervallo. Il leur faudrait, pour produire effet, faire naître une action et le pacte adjoint ex intervallo ne fait naître qu'une exception ^ Seulement il existe, verrons-nous, un moyen très simple de tourner la rùgle pour les contrats consensuels non exécutés : c'est de dissoudre le premier contrat par un simple accord de volontés constituant un con/rarius consensus et de faire, également par un simple accord de volontés, un nouveau contrat contenant la clause.
§ a. — Pactes prétoriens.
Les pactes prétoriens générateurs d'actions personnelles ' comprennent, en un certain sens, toutes les conventions qui ont été sanctionnées jure praetorio par des actions in factum avant de Tétre comme contrats par des actions civiles in jus (p. 426). Ils comprennent surtout celles qui, comme le pacte de serment, le pacte de constitut, les diverses variétés du receptum, ne sont jamais devenues des contrats civils, n*ont jamais été sanctionnées que par des actions prétoriennes m factum.
I. Pacte de serment^. — Le serment dont il s'agit ici ne doit pas être confondu ni avec le serment promissoire, qui a probablement été Torigine de la stipulation et qui subsiste dans le jus jurandum iiberti, ni avec le serment judiciaire, qu'une partie peut être sommée de prêter soit par le juge in judicio, soit, au moins dans certains cas, par Fautre partie in jure ^, C'est bien, comme le serment judiciaire, un serment
1. Cette restriction est incontestée pour le mutuum (Proculus chez Uipien. D., 12, 1, De R. C, U, 1 ; D., i9, 5, De A. P. F., 24). Mais il doit en être de mroïe toutes les fois qu'il s'agit des intérêts d'une somme prêtée, cùt-on fait pour la dette principale un contrat formel ; car les textes qui exigent la stipulation des intérêts ne distinguent pas (Paul, SenL, 2, i4, i ; C, 4, 32, De usur,, 3).
2. On a cependant soutenu que, dans les contrats de bonne foi, le simple pacte adjoint ex inlervallo ad augendam obligalionem, par exemple le pacte ut cautiv duplae cum fidejussore praestalur^ qui ne fait pas naître d'action en exécution, pourrait être opposé à titre d'exception à l'action de Tautre partie. C'est l'interprétation de Papinien, /)., 18, 1, De C. E., 72, pr,, donnée par Keller, Institulionen, 1861, p. 121.
3. Nous n'avons naturellement rien à dire ici de ceux qui font naître des droits réels (hypothèques, servitudes prétoriennes, etc.).
4. D.f 12, 2, De jitrejurando sive voluntano sive necessario sive judicûtli. Cf. Demelius, Schiedseid und Beweiseid im rômischen Civilprozesa, 1887 et le compte rendu de Gradenwitz, Zsavst.j 8, 1887, pp. 269-277. Jobbé-Duval, Etudes sur Ut procéd. civile chez les Romains, 1, 1896, pp. 135-169.
5. La confusion a été facilitée par la manière dont les compilateurs ont nié* langé, dans le titre du Digeste, les textes des commentaires se rapportant à Tédit sur le serment volontaire (Leuel, Ed,, pp. H6-118; Textes, p. 124, n. 3-6; Ulpien,:?^ aded. ; Paul. /A'a</ éd.) et ceux se rapportant à Tédit sur le serment néces-
