CONTRATS. -- PACTE DE SERMENT

relatif à la vérité d'un fait passé, mais ce n'est pas, comme lui, un serment nécessaire, qu'on se trouve forcé de prêter à peine de subir un certain désavantage, souvent de perdre son procès ; c'est un serment volontaire qui n'intervient qu'en vertu d'un libre accord des volontés de celui qui le prête et de celui qui le reçoit.

Afin d'éviter les incertitudes d'un procès en perspective, une personne qui se trouve en différend avec une autre propose de s'en remettre pour la solution du différend au serment de cette autre *. Ainsi, en matière d'obligation, celui qui se croit créancier dit à son prétendu débiteur: «jurez que vous n'êtes pas mon débiteur et je vous croirai », ou à l'inverse le prétendu débiteur dit au prétendu créancier : « jurez que vous êtes mon créancier et je vous croirai » ; en matière de propriété, celui qui ne possède pas dit à l'autre : « jurez que vous êtes propriétaire et je ne vous inquiéterai pas », ou celui qui possède dît : u jurez que voua êtes propriétaire et je vous rendrai la chose sans procès ».

Il n'yalà qu'une offre, sans effet juridique, que l'autre partie est parfaitenient libre de repousser ' ; mais, si elle accepte et si elle prononce le serment, le préteur,probablement beaucoup moins dans la vue bien nette de rendre une nouvelle convention obligatoire que dans celle de punir un manque de foi, a décidé qu'il sanctionnerait cette opération, sans effet endroit civil, non seulement, comme tous les pactes, par une exception, mais, quand il le faudrait, par une action.

Quand c'est le prétendu créancier, le non-possesseur de la chose litigieuse qui a proposé à l'autre de s'en remettre à son serment, si, le ser-

saire déféré injure, dans certaines actions, par le demandeur au défendeur (Lenel, Ed., pp. 188-189 ; Textes, p. 127, n. 3-4 ; Ulpien, ^6 ad éd. ; Paul, i8 ad éd.). C'est le mérite deM.Demelîus d'avoir nettement mis en lumière, pp. 1-58 (cf.Geouflfre de la Pradelle, Evolution historique du serment décisoire. Thèse, Paris, 1894, pp. 24- 45), la distinction des textes relatifs aux deux serments dont le premier est conventionnel et le second forcé ; dont le premier peut intervenir en toute matière et le second seulement dans quelques cas ; dont le premier peut Hre déféré par chaque partie à Tautre et le second seulement par le demandeur au défendeur; dont le premier a son objet déterminé par la volonté des parties et le second par la formule de l'action ; dont le premier est sanctionné par Taction et l'exception de serment et le second par les voies d'exécution qui résultent des jugements.

1. Ce peut être en dehors d'un procès ; mais ce n'est pas forcé, comme le ferait croire l'expression extra judicium de plusieurs textes et la dénomination de pacte de serment extrajudiciaire qu'on en a tiré. A Tépoque de Justînien, où le serment nécessaire pouvait être déféré en toute matière, le serment qu'une des parties déférait à l'autre en justice était toujours un serment nécessaire et c'est pour cela qu'on a interpolé les textes dans ce sens (Paul, D., h. t., n, pr. : Lenel, 281). Mais, à l'époque classique où le serment nécessaire ne pouvait ^tre déféré qu'en certains procès étroitement délimités, le serment volontaire pouvait, en toute autre matière, être déféré injure par une partie à l'autre qui était libre de le refuser et qui ne le prélait que si elle voulait bien (v. par ex. Paul, 18 ad éd., D., h. t., 28, 4 ; 28, 6 ; 30 ; Ulpien, ii ad éd., D. h. t., 9, 6 ; cf. Demelius, pp. 44-49 ; Geouffre de la Pradelle, pp. 42-45).

2. Paul, 18 ad éd., 2)., h. t., 17, jor.: Jusjurandum quod ex convenlione (supprimez extra judicium, n. 1) defertur referH non pôles t.

584 LIVRE m. — IV. — TITRE I. — CHAPITRE II

ment une fois prêté par l'autre, il agit au mépris de sa promesse, l'autre aura, contre son action personnelle ou réelle, Vexceplio juris ju- 7'andi qui d'ailleurs n'est guère qu'une variante de Vexceplio pacli: il lui suffira pour être absous de prouver le serment et la convention *. Mais en outre le pacte sera au besoin sanctionné par une action. C'est le débiteur, c'est le possesseur de la chose qui a proposé à l'autre de s'en remettre h son serment. L'autre a juré. S'il n'est pas payé, si l.i chose ne lui est pas rendue, il n'a plus besoin d'intenter son action primitive où il lui faudrait prouver sa créance, sa propriété: il a, pour obtenir l'exécution du pacte, une action in facium, l'action juris jurandi où la seule question posée au juge sera de savoir s'il a prêté le serment en vertu du pacte {an aclor ex pacto juraveril). Le défendeur pourra soutenir par exemple qu'il n'y a pas en de convention de serment, mais il ne pourra pas soutenir que le serment est faux, que le demandeur n'est pas propriétaire, n'est pas créancier^*.

II. Pacte de constitut^ — L'action de pecunia consiituta, qui sanctionne le pacte de constilut et dont l'existence paraît attestée dès le temps de Gicéron *, a probablement encore été créée plutAt dans l'idée de punir un manque de foi que dans celle de sanctionner une convention : elle a été établie pour punir l'individu qui, étant déjà débiteur d'une somme d'argent dont il était tenu par la condictio certae pecuniae et s'étant, afin d'obtenir un délai, engagé à la payer à un jour dit, ne la paie pas à ce terme ^. Afin de châtier son manque de foi, le préteur décida de donner