EFFETS DES OBLIGATIONS. — THÉORIE DES FAUTES

En matière d'obligation de payer les legs et les (idéicommis, Théritier est tenu de sa culpa levis in abstracio^ non seulement quand son obligation est une obligation de faire sanctionnée par une action incertaine analogue à Faction née de la stipulation d'un fait, mais quand c'est une obligation de date certam rem. Sa responsabilité reste pourtant limitée au dol et à la faute lourde, par un emprunt visible au système d'appréciation des fautes des actions de bonne foi, lorsqu'il ne doit rien conserver de l'hérédité •.

Quant aux autres obligations, notamment à celles sanctionnées par des actions prétoriennes infactum^ il est à peu près impossible de poser des règles d'ensemble. La règle la plus large qu'on puisse relever est celle d'après laquelle la personne tenue de présenter ou de rendre une chose, reste tenue quand elle s'est mise hors d'état de le faire par un dol auquel on assimile souvent sa faute lourde. Cette règle s'applique déjà à l'action ad exhibendumyqu'i est une action civile de droit strict; elle s'applique, en outre, dans de nombreux cas d'actions prétoriennes, notamment dans deux cas qu'on a cités quelquefois par confusion comme des exceptions au système des fautes des actions de bonne foi : au cas du précariste qui n'est tenu que de son dol et de sa faute lourde, mais qui n'en est tenu par l'action praescriptis verbis que depuis les interpolations de Justinien, qui auparavant était tenu par l'interdit de precario ; à celui de l'arpenteur qui a mal rempli sa tâche et qui n'est également tenu que de son dol et de sa faute lourde, mais qui, même dans le droit de Justinien, ne l'est pas par les actions du mandat ou du louage, mais par une action prétorienne infactum (p. 553, n. 6).

3. Observations générales. Il ne faut pas oublier que, partout où le rapport est un rapport conventionnel, la théorie des fautes est une simple interprétation de la volonté des parties et pourrait, selon les règles du contrat, être modifiée par une convention contraire atténuant ou aggravant la responsabilité du débiteur, sous cette seule réserve qu'il ne pourrait par avance être dispensé des suites de son dol *. Mais nous avons à faire deux observations plus importantes, également relatives surtout aux rapports conventionnels.

1. Africain, />., 30, De leg.^ 1, 108, 12 : Cum quid tihi legatum fideive luae cornmissum sit, ut mihi restituas^ si quidem nihil pvaeterea ex testamento capias, dolum matum dumtaxat in exigendo eo legato, alioquin etiam culpam te mihi prcLBstare det>ere existimavit (Julien) : sicut in contractibus fidei bonae sei'vatur, ut^ si quidem utriusque contrahentis commodum versetui\ etiam culpa, sin unius solius, dolus malus tanlummodo praestetur.

2. Ulpien, D., 50, H, De R. /., 23 (suite, v. p. 633, n. 1) : Sed haec ita^ nisi si quid nominatim convenit (veî plus vel minus) in singulis contractibus : nam hoc servabitur^ quod initia convenerit {legem enim cojiiractus dédit) excepta eo, quod Cehtus putat non valere, si convenetit, ne dolus praestetur : hoc enim bonae fidei judicio contrarium est : et ita utimur. Ce qui est dit là pour les contrats de bonne foi est également vrai pour les autres arrangements volontaires.

638 LIVRE m. — IV. — TITRE II

a) Responsabilité de la cuslodia. Le terme custodia est souvent employé pour désigner la diUgentia que doit apporter à la garde d'une chose rindividu responsable de sa faute. Mais, à côté de ce sens général, il en a un plus étroit où il exprime une responsabilité spéciale imposée au débiteur et entraînant pour lui la garantie de certains cas fortuits, ainsi du vol et de la détérioration de la chose, par opposition aux cas de force majeure proprement dite. Cette responsabilité peut évidemment être imposée au débiteur par une clause expresse *. Mais, bien qu'il y ait eu anciennement certaines fluctuations^, nous ne croyons pas qu'elle existe en dehors de là sauf dans la convention prétorienne de receptum conclue avec les bateliers et les aubergistes et dans la variété de louage conclue avec les propriétaires de magasins de dépôt {hoirearii) *.

b) Faute Aquilienne. On peut se demander comment les principes de la faute contractuelle se concilient avec ceux de la faute qui motive en matière de délit l'application de la loi Aquilia, avec ceux de la faute Aquilienne. 11 faut, pour répondre méthodiquement, distinguer trois cas : celui où les conditions de la faute contractuelle existent seules, celui où les conditions des deux sont réunies et celui où les conditions de la faute délictuelle existent seules.

Il se peut d'abord que les conditions de l'action contractuelle soient seules présentes, soit que la faute consiste en une négligence ne rentrant pas dans le champ de la loi Aquilia, soit aussi que Faction de la loi Aquilia ait disparu par la mort du coupable : l'action contractuelle, qui résulte même des fautes d'omission, qui passe contre les héritiers, existera seule et existera sans difficulté dans les deux hypothèses*.

Il se peut que l'acte fasse naître à la fois les deux actions, que par exemple un commodataire ait par une maladresse brisé l'objet prêté. Alors le commodanta le choix entre les deux actions; mais il ne peut pas en cumuler le bénéfice, et il ne peut même pas, avant Justinien, qui a introduit par voie d'interpolation la règle contraire, intenter après Tac-

1. Inst,^ 3, 23, De empt. et vend.^da : Quod si fugerit homo qui veniit aut subreptus fuerit, ita ut neque dolus neque culpa venditoiis interveniat^ animadvertendum eril^ an custodiam ejus tisque ad traditionem venditor susceperit. Sane enim si susceperit^ ad ipsius periculum is casus pertinet : si non stisceperit, se" curus erit.

2. Cf. sur l'histoire de ces fluctuations, Pernice, Labeo^ 2, pp. 343-360.

3. Nautae caupones stabularii : p. 589, n. 3. Uorrearii: Paul, Coll,^ 10, 9, t. Une doctrine exposée en particulier par M. Baron, Archiv, 52, 1869, pp. 44-95. 18, 1892, pp. 203-310, donne à cette responsabilité un champ beaucoup plus large, notamment en en voyant dos indices dans les textes qui exigent du débiteur exactissima diligentia^ diligentia diligentissimi pabnsfamilias ou qui lui donnent l'action furti au cas de vol. V. aussi pour le oommodat, Ferrini, Arckivio, 53, l8iU, pp. 260-300.

4. Pomponius, V,, 44, 7, De 0. et A., 12, pour la transmission contre les héritiers de l'action contractuelle.

EFFETS DES OBLIGATIONS. — STJPULATIO POBNAB 639

lion de commodat qui est la moins avantageuse, l'action de la loi Aquilia pour l'excédent résultant de la différence d'évaluation *.

11 se peut enfin que le fait constitue une faute au point de vue de la loi Aquilia et n'en constitue pas une au point de vue contractuel, qu'un dépositaire, tenu seulement de son dol, qu'un locataire d'ouvrage, tenu en vertu d'une clause spéciale seulement de son dol, ait commis une faute positive dont il ne serait pas tenu selon son contrat. On discute s'il en est tenu, abstraction faite du contrat, en vertu de droit commun par Faction de la loi Aquilia. Les textes paraissent dire le contraire*.

S 2. — Dommages et intérêts conventionnels (itipulatlo poenae).

La stipulatio poenae, qui a probablement commencé par être à Rome le seul moyen de rendre obligatoires les engagements ayant pour objet autre chose que de l'argent, a continué ensuite à y être pratiquée pour maintenir les avantages de l'ancien système de l'évaluation faite par les parties à leur gré à côté du système moderne de Tévaluation par le Juge. Elle s'y présente sous deux types principaux et sans doute eux-mêmes d'antiquité inégale ^ : un premier type, le plus archaïque, où elle se réduit à la promesse de la peine pour le cas où une prestation ne serait pas faite, où une chose ne serait pas livrée : Si l^amphilum non dederis, centum dare spondes ; et un second type plus compliqué, plus récent où la promesse de la peine pour le cas où la chose ne serait pas livrée vient seulement après une promesse principale de la chose : Pamphilum dari spondes'^ si non dederis centum dare spondes. Mais, dans les

i. Dans le droit de Justinien le cumul continue à n'être pas admis, mais l'action de la loi Aquilia peut être intentée après raction commodati pour l'excédent de la plus haute valeur de la chose dans les trente jours sur sa valeur au moment de sa destruction, diaprés Paul, /)., 44, 7, De O. et A., 34, 2 : Et hoc in legis Aquiliae actione dieitur^ si tibi commodavero vestimenta et tu ea ruperis : utraeque enim actiones rei perseciitionem continent. Et quidem post teqis Aquiliae actionem ulique commodati finietur : post commodati an Aquiliae remaneat in eo, quod in repetitione triginta dierum amplius est, dubitalur : sed vertus est rema^ nere, quia simplo accedit : et simplo subducto locnm non habet. Seulement sur le second point, Paul disait au contraire, dans son texte original : sed venus est non remanei'e : cela résulte, ainsi qu'a fait remarquer M. Eisele, Archiv^ 79, 1892, pp. 345-349, de la justification m^me que Paul donnait de sa solution (en disant qu'il n'y a pas d'action distincte pour l'excédent ; pas plus par exemple que pour les intérêts moratoires: p. 631, n. 5) et que les compilateurs ont respectée par mégarde en accommodant le texte au droit de leur temps.

2. V. surtout, Ulpien, D., 9, 2, Ad leg. Aq.^ 27, 29 : Si calicem diatretum fa^ ciendum dedisti, si quidem imperitia fregit^ damni injuna lenebitur : si vero non imperitia fregil, sed rimas habebat vitiosas, potest esse excusatus : et ideo plerumque artifices convenire soient, cum ejiismodi materiae dantur, non peHculo 8U0 se facere, quae res ex locato tollit aclionem et Aquiliae, Cf. cependant la distinction faite par Vangerow, 3, § 681, p. 089.

3. Les deux rédactions sont distinguées par Papinien, D., 45, 1, De V. 0.,llo^ 2. La seconde n'a été possible pour les obligations de corps certains et pour les obligations de faire et de ne pas faire que depuis répo<]ue, d'ailleurs moins tar« dive qu'on ne dit parfois (p. 473, n. 6), où elles ont pu faire l'objet de contrats.

640 LIVRE m. — IV. — TITRE 11

deux formules s la stipulation a la même fonction, celle que Justinien indique quelque part pour les obligations de faire ou ne pas faire et qui est sa grande utilité ' dans toutes les obligations ayant pour objet autre chose que de Targent, c'est-à-dire de soustraire les parties et en particulier le demandeur aux difficultés et aux incertitudes de la preuve du montant du préjudice causé par l'inexécution, et, dans les deux cas, elle soulève la même question fondamentale: celle de savoir jusqu'à quel point ses règles sont déterminées par son caractère de fond de convention accessoire de dommages et intérêts ou au contraire par sa forme de stipulation conditionnelle ^ Le contrat est, à notre sens, apprécié en principe comme une stipulation conditionnelle, soit quant à sa validité, soit quant à Tévénement de la condition, sinon quant à tous les résultats de cet événement.

1. Quant à la validité du contrat, il suffira que le fait mis m poena soit susceptible de jouer le rôle de condition. Il ne sera pas besoin qu'il eût pu faire Tobjet d'une stipulation principale valable, pour laquelle seule cependant une véritable convention de dommages et intérêts serait parfaitement concevable*. A Tinverse, le contrat est nul quand il a pour objet d'astreindre à un fait immoral ou illicite, par un simple résultat des règles des obligations conditionnelles ^.

2. La poena sera due dès lors que la condition sous laquelle elle était promise se trouvera réalisée, alors même que les dommages et intérêts de l'inexécution ou de l'exécution tardive ne devraient pas être dus ou ne devraient pas l'être pour le tout, parce que le débiteur n'était pas en demeure, parce que l'exécution a été empêchée par un cas fortuit ou parce qu'elle n'a été que partielle. L'inexécution partielle ne donnerait droit qu'à des dommages et intérêts partiels : si la poena était régie par

1. Insl.^ 3, l.'>, De V. 0., 1 : In hujusmodi stipulationibus optimum erit poenam subjicere^ ne quantilas stipnlationis in incerto sil ac necesse sil actori probare quid ejus intersit.

2. Autres utilités en matière de coniprotnis : p. 589, n. 6 ; de contrat pour autrui, pp. 437, n. 1, 439, n. 2 ; etc.

3. V. dans le premier sens Labbé sur Ortolan, Instituts, 3, pp. 808-814, dans le second, Accarias, 2, n. 539-5il.

4. Ainsi la stipulation poenae sert ainsi que nous avons vu à assurer indirectement Texécution des contrats nuls comme constituant des stipulations ou des promesses pour autrui (pp. 431, n. 1 ; 439, n. 2).

■i. r/est à tort qu'on a vu une preuve du caractère de convention accessoire de la stipulation poenae dans les solutions qui la déclarent nulle si le fait, à défaut duquel la poena est promise, est un fait immoral, par exemple l'accomplissement d'un délit, ou impossible, par exemple la délivrance d'un esclave déjà mort (D., 45, 1, De V, 0., 69). Cela peut s'expliquer par les principes de la condition. Au premier cas, il y a une condition immorale qui entraîne la nullité des obligations entre vifs (p. 458, n. 1) ; au second, il y a une condition impossible négative, qui devrait faire considérer l'obligation comme pure et simple (p. 438) ; mais la solution peut s'expliquer par Tidée que la condition appartient à la partie variable du contrat, qui, mAme dans les contrats de droit strict, a'intcrpK^te |»ar la volonté probable des parties (p. 451, n. 2).

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642 LIVRE m. — IV. — TITRE II

très plus fréquents où le cumul est exclu *, en vertu d'une doctrine inventée par les jurisconsultes selon laquelle Tobligation ancienne est écartée, à l'événement de la poena, par une sorte de novation ^ Mais ils le sont moins en matière d'obligations de bonne foi : la créance de la poena devrait encore subsister intégralement à côté de Tobligation principale ou à sa place : au lieu de cela, on décide bien que le créancier a les deux actions, mais l'on admet que, sauf au cas de convention expresse ou tacite de cumul, il ne pourra obtenir par elles deux que le montant de la plus avantageuse ".

SËCTlOiN IIL — Effets quant aux personnes.

L'obligation, en particulier l'obligation contractuelle, ne produit effet, ne crée de droit à l'exécution qu'entre les parties, au profit exclusif du créancier, à la charge exclusive du débiteur. Elle ne peut, à Rome, pn*duire effet ni au profit d'un tiers, ni à l'encontre d'un tiers. Et cela, croyons-nous, pour un motif très simple : parce qu'on n'a pas encore inventé l'idée qu'un lien formé entre deux personnes puisse être opposô en dehors d'elles, par un autre que le créancier, à un autre que le débiteur*.

Ce système,qui est calqué sur la réalité, qui est le plus naturel et qui a par conséquent seul existé tant qu'on n'a pas ressenti le besoin d'en inventer d'autres plus artificiels, a ses avantages, ceux que possède aujourd'hui le contrat de commission du droit commercial. Le tiers ne connaît que la personne avec laquelle il traite : quand il traite par exemple avec un mandataire, il n'a à s'occuper ni des limites du mandat ni de la solvabilité du mandant. De même quand il traite avec un associé, avec un tuteur. Mais le régime avait aussi ses inconvénients soit pour l'intéressé, soit pour le tiers. Quant à l'intéressé, au mandant par exemple, ce n'est

est une indemnité du retard et où, précisément pour cela, elle ne peut valablement excéder le tau.x légal des intérêts moratoires (£>., 22, 1, De usuris^ 9, pr.', la règle paraît violée dans l'exemple précité, Textes, p. 768).

1. Le cumul est la règle dans le système du droit moderne, C.civ., art. r229.il est au contraire l'exception à Uome,oij, par suite du système des condamnations pécuniaires, les dommages et intérèts^dont la siipuiatio poenae joue le rôle, ne sont pas une indemnité de Texécution tardive ou incomplète, mais de riDexécution totale.

2. Paul, />., 44, 7, De O.et A., 44, fi. Papinien, D., i5, \, De V, 0., 115, 2.

3. Julien, D., 19, 1, De A. E. V., 28. Ulpien, X>.,n, 2, Pro socio, Ai; 42 ; Paul, D., n, 2, Pro socioyli.

4. C'est là, croyons-nous, Texplication la plus simple et la plus vraie du système qu'on appelh» parfois le système romain de la non-représentation. Elle nous j)arail ne pas être contredite, mais confirmée par la démonstration, contenur dans Toiivrage de M. Mitteis, Die Le/ire von der Stellverlretung^ 1885, pp. l^M^i de riucumpatibilité de la représentation et des modes de s'obliger de Tauneii droit; cf., sur les autres explications, le même, pp. 9-13.

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pas lui qui devient créancier en vertu du contrat fait pour son compte, c'est son mandataire qui le devient, qui est créancier de la chose achetée ; le mandataire est bien obligé, en vertu du mandat, à lui céder ses droits ; mais c'est une simple obligation, un simple lien personnel : si par exemple le mandataire devient insolvable, le mandant est exposé à n'obtenir qu'un dividende. Quant aux tiers, si le mandataire est tenu envers eux, il est seul tenu : s'il est insolvable, ils ne peuvent agir directement contre le mandant. Tout leur droit sera de concourir avec les autres créanciers da mandataire sur le montant de l'action mandat i contraria fondée par l'acte fait avec eux seuls. En résumé le paterfamilias, le citoyen qui traite par l'intermédiaire d'aatrui, n'a pas la mémo sécurité que s'il traitait lui-môme, parce qu'on ne petit devenir créancier par l'intermédiaire d'autrui, et il n'offre pas les mêmes garanties, parce qu'on ne peut devenir débiteur par l'intermédiaire d'autrui.

Le premier inconvénient a été non pas supprimé, mais atténué, de toute antiquité, par le droit pour le paterfamilias de devenir créancier par ses personnes en puissance, per liberos et servos, dit-on en visant les deux puissances les plus pratiques à Tépoque récente, per personas in potestate manu mancipiove, dit-on dans une formule plus complète et plus technique*. Au contraire anciennement il ne pouvait devenir débiteur ni par ces personnes, ni par les personnes étrangères qui n'étaient pas en sa puissance (per personas extraneas), et il ne pouvait pas devenir créancier par ces personnes étrangères {per personas extraneas).

Ce régime a été modifié, en laissant de côté des atténuations indépendantes et plus restreintes, par exemple les dérogations à la prohibition des stipulations et promesses pour autrui (p. 433), par la théorie préto-

i. Les deux applications les plus importantes sont les créances acquises per liberos et per servoa, sur la casuistique desquelles nous croyons au reste superflu d'insister. Cf. Inst,, 3, 17. D., 45, 3, De siipiilatione servorum; Insl.^ 3, 28, Per quas personas nobis obligatio adquirilur. Le maître devient créancier par son esclave, en vertu de tous les contrats dans lesquels l'esclave joue le rôle de stipulant au sens large. L'acquisition a lieu, quelle que soit la cause du contrat, sans qu'il y ait à s'occuper de savoir si dans la formule l'esclave a stipulé pour lui-même ou pour le maître (Insi., 3, 11, De stip. serv,^ 1 ; restriction, Inst., h,t,, 2), sans qu'il y ait davantage à s'occuper de la volonté du maître, même quand il est furiosus ou infans^ même malgré lui (Julien, />., 45, 1, De K. 0., 62), mais en vertu de la propriété, par conséquent à condition que l'esclave ait un maître, et non pas si c'est un esclave sans maître^ sauf une restriction faite pour l'esclave de l'hérédité jacente (Inst., h. t., pr,)\ par conséquent aussi, s'il a plusieurs maîtres, proportionnellement à leurs parts de propriété (/n^^, h, t., 3 ; v. les Inst.^ h. t., 3, pour une exception, et 3, 27, Per quas pers., 2, pour le cas de propriété démembrée). Le père devient créancier par ses enfants en puissance de la même façon, sauf trois différences principales : 1« le caractère nécessaire de l'acquisition de la créance au père s'est restreint avec le temps dans la mesure où a été reconnue l'aptitude du fils à avoir un patrimoine propre (pp. 134. 135) ; 2» la puissance paternelle n'est pas susceptible de division ni de démembrement ; 3» quand un fils de famille fait une stipulation comme adstipulato}\ la créance reste sur sa tête, tandis que Vadstipulatio d'un esclave serait nulle (Gaius, 3, 114).

nna\(>

644 LIVRE m. — IV. — TITRE II

rienne des actions adjeciiciae qualitatis \ qui permet de poursuivre le maître, le préposant, à raison des actes juridiques « de ses personnes en puissance, de ses fondés de pouvoir, sinon au préposant d'agir à raison de ceux des fondés de pouvoir. Nous étudierons, en trois paragraphes, dans quelle mesure cette théorie permet au citoyen soit de devenir débiteur par les actes de ses personnes en puissance ou par ceux des tiers, soit de devenir créancier par ceux des tiers ; puis nous nous occuperons, dans un autre paragraphe, des règles tout à fait indépendantes en vertu desquelles une personne peut être débitrice à raison des délits de ses personnes en puissance (actions noxales).

g 1. — l>eUes contractées par rintermédlaire des personnes en puissance.

Sauf en matière de noxalité et d'adilion d'hérédité, le chef de famille ne pouvait devenir débiteur par ses personnes en puissance : il pouvait devenir créancier ; mais il ne pouvait devenir débiteur : ce qui jusqu'à un certain point Tempêchait même de devenir créancier, parce que les actes de la vie pratique sont surtout des actes commutatifs où on ne devient créancier qu'en fournissant un équivalent. Et ce fut, avons-nous déjà vu (p. 92), afin de remédier à cet inconvénient que le préteur permit, vers la fin de la République, aux chefs de famille de s'obliger, jure praetorio, par l'intermédiaire de leurs personnes en puissance '.

Il décida, d'une part, que le chef de famille serait obligé pour le tout,

1. On peut encore, si l'on veut, voir une exception, alors plus ancienne et beaucoup plus large, dans la règle selon laquelle tous les contrats qui peuvent se former entre absents peuvent se conclure par messager comme ils peuvent se conclure par lettre {per nuntium vel epistulam) : D., 44, 7, De 0. et A., 2, 2; D., n, 1, Mand,, 1, 1 ; D., 13, 5, i)e pec. const., t4, 3). Le nuntius est, dit-on parfois, un auxiliaire, donnant un simple concours matériel à Tacte par opposition au représentant,qui joue un véritable rôle juridique en concluant lui-même l'acte (de Ihering, GesammeUe Âufsdtze, 1, 1881, pp. 122 et ss. ; Demburg, 1, § 117, n. 3) ; d'autres le considèrent comme représentant Tintéressé dans la manifestation de sa volonté par opposition aux véritables représentants qui le représentent dans sa volonté mi'me (Windscheid, 1, § 73, n. 2). Mais il est incontesté qu'il ne fait que porter à l'un des contractants la volonté de l'autre, qu'il n'est, comme on a dit, qu'une lettre parlante. Pour admettre son intervention, on n'a donc eu besoin de reconnaître que la possibilité de contracter entre absents^ et non celle de contracter par l'intermédiaire d'autrui. Cf. sur la définition du nuntiuSy Mitteis, Stellvertretung y pp. 128-137. — Il faudrait encore moins considérer comme une représentation l'activité du courtier {proxeneta) qui fait métier de provoquer la conclusion des contrats en transmettant les offres des intéressés des uns aux autres moyennant une rémunération recouvrée par voie d^'extraordinaria cognitio (D., 58, 14, De proxeneticis),

2. Ces actions résultent en première ligne des contrats, mais aussi d'autres actes juridiques se rapportant au préposé ou à la personne en puissance. En revanche, elles ne le font pas, d'après l'opinion dominante que nous croyons vraie, de leurs délits.

3. Inst.^ 4,7, Quodcum eo qui in aliéna potestate est negotium gestuni esse dicitur. Cf. Mandry, Gemeine Familiengûterrecht, 2, pp. 209-511. Baron, Die adjecticischen Klagen, 1882. Sur la date d'introduction des diverses actions.y. p. 646, n. 1, 4 et 5, p. «47, n. 3, p. 648, n. 5.

EFFETS DES OBLIGATIONS. — ACTIONS ADJECTJCIAB QUALITATIS 645

quand une personne en puissance aurait pris un engagement en vertu de sa volonté soit pour un acte particulier (action quod jussu), soit dans l'exercice d'un commerce maritime (action exercitoria), soit dansTexerciee d'un commerce ou d'une industrie terrestre (action institoria) et il décida, d'autre part, que le chef de famille serait tenu, sans rien de tout cela, des engagements de la personne en puissance, dans la mesure de son enrichissement et du montant du pécule, quand cette personne aurait un pécule ou qu'il aurait tiré un profit de l'acte (action depecu- Ho et de in rem verso ^ parfois complétée par l'action tributoria).

En conséquence*, l'action résultant du contrat, par exemple Faction venditi, si la personne en puissance a acheté, sera délivrée, dans tous ces cas, contre le paterfamilias avec une modification donnant au juge le pouvoir de condamner le père s'il reconnaît que la personne en puissance a traité, probablement sous la forme d'une formule avec transposition portant dans Vintentio le nom de la personne en puissance et dans la condemnatio celui du paterfamilias*, avec en outre l'addition de la fiction de la liberté au cas de contrat d'un esclave, peut-être aussi, le cas échéant, avec d'autres additions'. Seulement l'action, qui avait ainsi partout le même type fondamental devait prendre, suivant les différents cas, une rédaction différente, soit quant à la demonstratio , qui indiquait à raison de quelles circonstances le défendeur était tenu des actes de ses personnes en puis-

1. Cf., sur la formule des différentes actions, Lenel, Ed., pp. 203-228.

2. La doctrine selon laquelle nos différentes actions ont ce qu'on appelle souvent en partant de Gaius, 4, 35, une formule rutilienne, une formule avec transposition dont Vintentio porte le nom de celui qui a fait Tacte {quidqiiid L. Titium A .Agerio dare facere oportet ex fide bona en matière de vente par ex.) et la condemnatio le nom de celui à qui on Toppose {ejus judex N. Negidium A . Agerio condemna) est la plus répandue et est, croyons-nous, la plus vraie. Elle est due à Keller, Litis contes tatio und Urtheil^ 1827, pp. 420-432, et a été, en dernier lieu, victorieusement défendue par Lenel, Ed., pp. 206-215. 224-228. Les formules de nos diverses actions auraient au contraire été rédigées in factum^ d'après une doctrine soutenue notamment par Mandry, p. 259 etss., et Brinz, Pandekten, 2^, pp. 203 et ss., et elles auraient eu une intentio in jus au nom du préposant fondée sur son obligation prétorienne et exprimée par les mots quidquid patrem (dominum) praestare oportet (cf., /)., 23, 3, Be j . d., 51), suivant une autre doctrine exposée par Baron, p. 136 et ss. •

3. Sans cela, comme ont remarqué les adversaires de la formule avec transposition, le juge auquel la formule dirait de condamner le maître si l'esclave est obligé, absoudrait forcément le défendeur, les esclaves étant incapables de s'obliger par leurs contrats. Mais la difficulté disparaît avec l'insertion dans la formule d'une fiction de liberté (cf. D., 19, 1, De A, E. V.^ 24, 2 : In dominum actio sic datur, ut emptor eadem consequatur quae libero vendente consequi debuisset; X>., 45, 2, De duob. reis, 12 : Si servus spopondeHt, in actione de peculio eadem observari debent, ac si liber fuissel ; jD., 14, 3, D« inst. ad,, 12 : Utilis institoria actio), La formule portera, par exemple, quand le maître est poursuivi en vertu d'une vente faite à l'esclave: Quidquid ob eam rem Stichum, si liber esset,ex jure quiritium A. Agerio dare facere oporteret ex fine bona. Des fictions analogues étaient sans doute employées au cas de décès du fils ou de l'esclave (si Stichus tum liber fuisset^tum si heredem ejus.,. oporteret, on encore si ejus nomine dari oporteret), au cas où l'action est intentée à raison de l'acte d'un impubère (si pttbes fuisset), etc.

Gi6 uvKE m. — IV. — titre ii

sance, soit quant à la condemnalio, qui, dans la première combinaison, disait de condamner au tout et qui, dans la seconde, disait seulement de le faire dans la mesure du pécule et de Tenrichissement.

Les trois variétés de la première combinaison ont pour trait comraun que la personne en puissance a agi d'après la volonté du paterfamilias. Dans la première, dans l'action quodjussu ^ ainsi nommée des premiers mots de Tédit et de la formule, la volonté a été exprimée très nettement d'une manière formelle et explicite : le paterfamilias est tenu en vertu de son jussum ^ c'est-à-dire non pas, comme on a cru et comme on croit encore quelquefois, d'un ordre, mais d'une déclaration par laquelle il consent à assumer les conséquences de l'acte ou des actes de la personne en puissance ^. Dans la seconde et la troisième variétés, dans Faction exercitoria *, ainsi appelée de l'armateur (ecce^'ct^or) qui a fait un individu en sa puissance capitaine d'un navire {inagisier navis) et dans Faction insiitoria, ainsi nommée à l'inverse de l'individu en puissance qui a été préposé par son chef de famille à la direction d'un commerce ou d'une industrie terrestre (insH^or)'^, la volonté résulte implicitement de l'autorisation donnée à la personne en puissance de faire le commerce maritime ou terrestre : on considère qu'il a par là donné pouvoir à la personne en puissance de l'engager, pour les besoins du navire ou de l'entreprise. Et,

1. D., 15, 4, Quod jussu. Gaius, 4, 70. Inst., h. /., 1. Cf. Pernice, Labeo, 1, p. 501. L'action est déjà connue parLabéon, i)„ h. /., 1, 9.

2. V., sur cette forme du mot Gide, Études sw la novalion^ 1879, p. 388, n. 2,

3. Le jussum esty en dépit des conclusions menteuses souvent tirées de Tacception récente du mot jubere et de ses dérivés, non pas un ordre, mais une adhésion, une déclaration par laquelle on assume les conséquences d'un acte. C'est le sens du mot jubere dans Tinterrogation adressée par le magistrat au peuple : Velitis jubeatis quirites (p. 14, n. 1), où précisément le droit du peuple de refuser celte adhésion a conduit au sens moderne d'ordonner. La portée primitive du mot s'est mieux conservée en droit privé, où \t jussum patris donné pour le mariage de l'enfant n'est pas un ordre, mais une déclaration qu'il assume les conséquences de ce mariage, les enfants qui en naîtront; où \e jussum patris aut dominif donné pour l'adition d'une hérédité dévolue à la personne en puissance, est une déclaration qu'il assume les conséquences de cette adition,les dettes héréditaires ; il n'en est pas autrement du jussum par lequel le père assume, jure praetorio, les conséquences du contrat de la personne en puissance. Cf. Gide, Novation^ pp. 458-476. La ^neilleure preuve en est qu'à la différence de l'ordre qui ne pourrait ^tre adressé qu'à la personne en puissance, avant lacto. \c jussum peut ^tre adressé au tiers, avant ou après l'acte. Cf. Ulpien, i).,A. /., i, i : Jussum autem accipiendum est^ sive testato guis sive per epistulam sive verbix aut per nunlium sive specialUer uno contractu jusserit sive generaliter. El ideo et si sic contestatus sit : ^Quod voles cum Sticho servo meo negotium ger^ perieulo meo\ videtur ad omnia j assisse nisi certa lex aliquid prohibel; 1, 6.

4. D., 14, 1, De exercitoria actione, GaXuSy 4, 71. Inst.^h. t., 2. Cette action est déjà connue d'Ofilius, D., h. t.^ 1, 9. M. Milteis, Slellvertretung , p. 25, n. 1. remarque qu'elle doit Htù postérieure à l'édit contre les nautae,, caupones et stabularii (p. 589), qui sans cola aurait employé pour désigner le propriétaire de navire (f>., 4, 9, De receptis, 1, 2) le nom d'exem/orau lieu de celui de nau/a.

l). D., 14, 3, De instiioria aclione. Gaius, 4, 71. Inst,^ h. /., 1. Cette action est déjà connue de Ser. Sulpicius, Z)., h. t., 5, 1. V. un relevé des services très variés rentrant dans son domaine, chez M. Mitteis, p. 24, n. 3.

en conséquence, dans les trois hypothèses, l'action est donnée contre lui aux tiers qui ont traité avec la personne en puissance, en considération de ce pouvoir*, pour Tintégralité de la dette {in solidum), et à un moment quelconque {in perpeiuum).

Dans la secondecombinaison, Tobligation mise parle préteur à la charge du chef de famille n'existe pas toujours in solidum ni inperpetuum.

Quand la personne en puissance a contracté des dettes sans être préposée à un commerce maritime ou terrestre et sans qu'il y eût de jussum, les créanciers onl bien le droit de poursuivre le chef de famille, par l'action du contrat, jusqu'à concurrence de Futilité que lui a procurée ce contrat (in rem versum) ' ; mais, pour l'excédent, ils ne peuvent le poursuivre que dans les limites de l'actif du pécule {de peculio) ^. Le chef de famille est tenu seulement par l'action du contrat donnée de peculio et de in rem verso, où Ton croit voir parfois deux actions distinctes, qui, en réalité était une action unique avec deux chefs de condamnation *, et qui par conséquent, remarquerons-nous, étant possible même quand il n'y a rien dans le pécule ^, ou quand il n'y a pas de pécule, devait, au

1. Nous devons signaler dès ici une question qui se pose à la fois pour les préposés alieni juris à raison des actes desquels on donne les actions instiloire et exercitoire et pour les préposés stti juris à raison des actes desquels on donne ces deux actions et l'action quasi-institoire (p. 650 et ss.). C'est la question de savoir s'il est nécessaire à l'existence de ces actions, comme à celle de l'action qîtod jussu, que le tiers ait eu connaissance du pouvoir du préposé, ait su que celui-ci agissait pour le compte du préposant. Le préposé ne peut évidemment déclarer à Rome, comme aujourd'hui, qu'il traite au nom du préposant, dans le but de le rendre débiteur à sa place, puisque c'est un résultat que le droit romain n'admet pas. Il faut m^me reconnaître qu'en général, il ne dira sans doute pas agir dans le but de rendre le préposant débiteur à côté de lui et qu'en tout cas il n'a pas besoin de le dire ; car, si ce langage peut s'expliquer depuis la reconnaissance de nos actions, l'édit qui les a créées a àCi viser des marchés déjà en usage dans lesquels cette façon de parler eût été inconcevable. Le préposé n'avait donc certainement pas besoin, pour rendre le préposé débiteur à côté de lui, d'exprimer la volonté d'atteindre ce résultat. Et des auteurs en ont conclu que nos actions existent par le fait seul de la préposition, m^me quand le tiers contractant ne l'a pas connue.V. dans ce sens en dernier lieu, Schlossmann, Das Kontrahiren mit offener Vollmnrht, 4892. Mais les deux choses ne sont pas liées, et la doctrine dominante, défendue contre les objections de M. Schlossmann par M. Lene] y lahrbûcher de Ihering, 1896,pp.l31-i44, admet, en partant du texte probable des édits sur nos actions et des besoins en vue desquels ils ont été faits, que le préposant est tenu seulement quand le tiers a su, en contractant, traiter avec un préposé agissant pour le compte d'autrui.