Justinien, C, 4, 20, De lest

2. Inst., h.t., 3. D., 46, 2, De novationibus et delegationibus. Toutes les expositions modernes du système de la novation romaine ont été écrites sous la préoccupation de Touvrage de Salpius, Nowxtion und Délégation nach rômischem Bechi, 1864, dont les conclusions, fort différentes de celles répandues jusqu*ators,ont ét^. par exemple, admises presqu'en totalité par P. Gide, Etudes sur la novation et le transport des créances, 1819, et ont au contraire été très vivement contestées par d'autres auteurs (v. par. ex. le compte rendu détaillé de Witte, K.V. /.. 8, 1866, pp. 169-212; 321-371).

3. D., h, t,, 1 : Novatio est prioris debiti in aliam obligationem vel civilem vel naturalem transfusio atque translatio, hoc est cum ex praecedenti causa ita nova constituatur ut prior perematur. Novatio enim a novo nomen accipit et a nova obligalione. Cf. sur les définitions diverses des interprètes, R. Merkel, Der rômisch-rechtliche Begriff der Novatio, 1892, pp. 6-10.

4. Celte conception, qui a été indiquée par Salpius, et qui a depuis été acceptée avec des nuances par MM. Dernburg, Pandekten, 2, § 60, n. 6, Mitteis, Indu vidualisirung der Obligation, 1886, pp. 6-8, Karlowa, R, R. G,, 2, p. ■;40, est le seule qui nous paraisse rendre compte de la naissance même de rinstitution de la novation. Elle s'appuie d'abord sur des vraisemblances générales très fortes, sur le rapprochement fait par les textes avec la litis contestatio (p. 681, n. 1), sur la nécessité d'empêcher ici aussi qu'on puisse faire deux procès et par conséquent obtenir deux paiements à raison du même droit, sur la discordance dans laquelle l'institution savante d'actions multiples tendant au môme but serait, avec l'esprit simpliste de l'ancien droit. Elle repose ensuite sur un texte formel très remarquable, Pomponitts, Z>., 45, 1, i)c V. O., 18 : Qui bis idem promittit, ipso (le ms.: ideo) jure amplius quam semel non tenetur. Enfin elle nous paraît dans une harmonie très probante et trop peu reuiarquée avec la façon dont la formation d'une obligation nouvelle, même par une partie nouvelle, écarte automatiquement l'obligation ancienne dans certaines opérations archaïques de procédure ou de droit

Rien n*empéchait naturellement plusieurs dettes distinctes d'exister successivement entre les mêmes personnes, ni la même chose de pouvoir faire successivement Tobjet de contrats distincts entre des personnes différentes*. Mais Tobjet d'une dette déjà formée ne pouvait, ni entre les parties, ni entre des parties nouvelles, être l'objet d'une nouvelle dette se juxtaposant à la première. Si le nouveau contrat était absolument identique à l'ancien, il ne naissait pas'; s'il en différait en un point quelconque, cet avantage justifiait sa naissance, mais c'était alors l'ancien qui disparaissait '. Il y avait là un résultat pour ainsi dire mécanique qui se produisait dès lors que le nouveau contrat portait sur Tobjet de l'ancien. Mais naturellement la connaissance du phénomène juridique portait à faire l'acte quand on voulait atteindre son résultat et

public que nous retrouyeront : intervention du mndex de la manus injectio mise sur le même pied que rexécution du jugement par les XII Tables, 3, 3, Textesy p. 12, et la loi de la colonie Genetiva, c. 61, Textes, P- 84 ; surtout engagement du praes libérant le débiteur principal qui doit lui-même se porter praes, s'il veut rester tenu : Marcbé de Pouzzoles de 649 : Textes, p. 766. Cf. en sens contraire, Merkel, pp. 21-21.

1. Entre personnes différentes, il est évident qu'une même chose peut être très valablement promise à des personnes différentes soit par plusieurs personnes, soit par la même. Il y a là autant de créances distinctes que de contrats distincts et chaque créance fera naître un droit distinct d'exécution, aboutissant à un paiement en nature ou en équivalent, sans que Texécution au profit d'un créancier fasse perdre sa créance à l'autre. Rien n'empêche non plus que la même personne ne contracte successivement plusieurs dettes envers le même créancier, soit pour des objets individuels différents, un bœuf après un cheval, soit aussi pour des choses de même espèce désignées in génère^ une première fois pour cent ses terces, une seconde fois pour cinquante sesterces, ou pour cent cinquante ou pour cent. Il y a deux obligations : Duplatur ohUgaiio, dit-on avec un texte (D., A. /..8, 5).

2. V. en ce sens, D., 45, 1, De V. 0., 18 ; 58 ; 29, pr.y et Gide, pp. 85-91.

3. On ne peut pas déterminer avec une certitude absolue les formules que la doctrine romaine est arrivée à considérer comme portant sur l'objet de l'obligation ancienne et entraînant noire résultat. Il se produit évidemment quand la formule de la nouvelle obligation vise expressément le contenu de l'ancienne, quand le créancier dit au nouveau débiteur : Quod Titium mihi dare oportet, id dari spondée (D., h. t., 34, 2), Quod mihi Seius débet, dare spondes (D., 45, 1, De V. O,, 15, 6), quand le nouveau créancier dit au débiteur : Quod Titio debesy mihi dare spondes (cf., i>., h, /., 8, 5), quand le créancier dit au débiteur : Quod ex ieslamento dare mihi debes dare spondes {D,, 45, i,ûeV.O.j 15, 6), Quidquid te dare facere oportet (D., 45, 1, De K.0.,16, i)yQuidquid ob eam rem te mihi dare oportet (£>., 44, 5, Quar, rer., 1, 4) etc. Mais il se produit aussi quand une chose déterminée étant déjà due» cette chose, le fonds Sempronien, l'esclave Stichus, est de nouveau promise par le même débiteur au même créancier (v. par ex. Z)., A. ^, 31, pr.) et même, semble-t-il, quand elle l'est par le débiteur à un nouveau créancier sur iejussum de l'ancien ou par un nouveau débiteur au créancier, sans doute à notre sens dans ces derniers cas avec une mention quelconque révélant l'identité de dette (cf. D,, h. t,, 31, 1 et Salpius, pp. 111-115). Au contraire, il n'y a pas novation, il y a cumul, avons-nous vu, quand le mT'me débiteur promet de nouveau cent sesterces au même créancier. C'est un point controversé de savoir s'il pouvait même faire une stipulation novatoire en disant au débiteur centum quae debeSj comme le pense M. Gide, p. 255, n. 1, en invoquant />., h. /., 8, 4, et coDime le nie, après Satpius, M. Merkel, p. 25 et suiv.

à le faire seulement alors. La novation entra ainsi de fort bonne heure dans la conscience juridique, comme un procédé permettant d'éteindre une dette ancienne par la création d'une dette nouvelle. Et, lorsque Ton admit, assez tôt entre personnes différentes, assez tard entre les mêmes parties, la possibilité de juxtaposer quant au même objet une obligation nouvelle à Tancienne sans l'éteindre *, on a pu, selon la formule employée, ou placer à côté de l'ancienne obligation une obligation nouvelle indépendante dont le bénéfice se cumulerait avec le sien, ou faire naître à côté d'elle une nouvelle obligation seulement accessoire excluant ridée de cumul, ou mettre à sa place une obligation nouvelle ne naissant que par sa mort. On peut, à Taide du contrat verbal qui a certainement toujours été tout au moins l'instrument par excellence de la novation, faire, en droit classique, selon la formule employée, soit des stipulations cumulatives, soit des stipulations accessoires, soit des stipulations novatoires*. On peut également poursuivre les trois buts, dans le droit de Justinien, où la décadence du formalisme a naturellement un peu modifié les conditions de la novation, mais où elle n'a pas sensiblement influé sur ses effets.

Nous étudierons ici les conditions et les effets de la novation ; puis nous dirons quelques mots du phénomène voisin qui se produit au cas de déduction d'une créance en justice. Nous croyons en revanche inutile de revenir sur Tespèce de novation prétorienne produite par le pacte de constitut (p. 587, n. 1) et le receptum argeniarii (p. 588, n. 6).

I. Conditions d'existence de la novation. — 11 faut naturellement pour la novation, tant une obligation ancienne qu'on éteint qu'une obligation nouvelle qu'on crée et qu'on doit même créer par un contrat for-

1. L'ancien droit n'admettait pas, croyons-nous, la juxtaposition à Tancien contrat d'un contrat accessoire nouveau ni entre les mêmes parties ni entre des parties nouvelles. Cela nous conduit à nier pour l'époque la plus ancienne la possibilité de juxtaposer à un contrat principal un contrat accessoire instituant à côté des parties un nouveau débiteur ou un nouveau créancier, à décider qu'on connaissait alors seulement la pluralité de créanciers et de débiteurs résultant d'une solidarité produite par une interrogation commune et des réponses multiples ou par des interrogations multiples et une réponse commune (Insl.^ 3, 16, Deduob. reisypr.). Mais cela a certainement changé de bonne heure pour les créances et les dettes accessoires de parties distinctes dont le caractère accessoire et non pas novateur se manifeste à l'emploi du mot idem {adstipulatio : Giûus, 3, 112 ; adpromissio : Gains, 3, 116), à l'emploi du root idem au lieu du mot id, a-t-on dit, en considérant comme la forme primitive de la stipulation novatoire celle de D,, h. t., 34, 2 (p. 611, n. 3). Et cela a même fini par être possible entre les mêmes parties, suivant un principe diamétralement contraire à celui de />., 45, 1, De V, 0., 18 (p. 670, n. 4), posé par ex. par Paul, D., 44, 2, De exe. r. Jud., 14, 2; D., 50, 17, De R, /., 159, et par Ulpien, D., 19, 1, De A. E. y., 10.

2. Les trois possibilités sont par exemple indiquées!)., k, /., 8, 5, où Ulpieo parle non seulement de duplari dotem et de fieri novalionem, mais du troisiènje cas où ulerque ienetur, sed altero solvente alter liberatur.

mel. Mais cela ne suffît pas. Il faut en outre que robligatio ait le même objet que Tancienne {idem debilum) tout en en d ! un certain élément nouveau {aliquid nom), et les textes exij \ pour qu'il y ait stipulation novatoire, que l'acte ait été fait dai tention [animus novandi). Gela donne en résumé cinq cond au reste la rigueur ni la portée n'ont pas toujours été les méi i

1. Obligation ancienne. Il faut nécessairement une obli I cienne. On ne peut éteindre le néant. Mais on peut éteindre i existe. La novation peut porter sur une obligation née d'une s* conque, sur une obligation prétorienne ou sur une obligai i sur une obligation naturelle comme sur une obligation munie 1

2. Obligation nouvelle née d'un contrat formel, L'obligatio sera toujours une obligation née d'un contrat formel ; car li

a nécessairement lieu par contrat formel : elle peut être faite [ i trat verbal, on discute si elle peut l'être au sens technique par i littéral* ; elle ne peut l'être autrement; mais, à condition d'êti bis ou peut-être litteris, elle peut être aussi bien naturelle i dit-on dans la terminologie moderne ^, elle peut produire l'ef i tif sans l'effet créateur *, pensait-on sans doute dans l'ancien ( •

3. Animu% novandi, La novation n'existe dans le droit de [ et probablement dans le dernier état du droit classique qu'à : que les parties aient eu l'intention d'éteindre l'obligation anc ;