Ulpien, D.,h.t.y

2. La doctrine, autrefois à peu près unanime, selon laquelle la novat : indifféremment se réaliser par un contrat verbal ou un contrat littéral, t ment contestée par Salpius, p. 143, et par Gide, pp. 208-216.

3. Ulpien, /)., h. /., 1, pr. (p. 670, n. 3) : In aliam obligationem vel ; naCuralem,

4. Gains, 3, 176 : Inlerdum, licet posterior slipulalio inutilis sily la, i novationis jure tollilur. Il donne comme exemples la promesse faite pi \ celles faites par une femme sans Vauctoriias de son tuteur, par un ( . Vauctoritas de son tuteur, auxquelles Ser. Sulpicius ajoutait môme, noi ; il, 3, 179, la promesse faite par un esclave. Au contraire la promesse fi pérégrin dans la forme spondes ne ? spondeo et, suivant la doctrine qui celle faite par un esclave ne sont pas novatoires ; c'est qu'on ne. voi . contrat verbal régulier. Cf. Karlowa, R. R. G., 2, p. 741; Merkel, pp.: il y a novation sans obligation naturelle au cas de promesse po«^ 7norU\ à celui d'intercession prohibée de la femme, prouve par ex. />., 16, 1, Vell.f 8, 11) et il n'y a pas novation, malgré l'obligation naturelle, au ci de Tesclave dans la doctrine dominante du temps de Gains et encore sous Justinien (Inst., A. /., 3).

5. Justinien, Inst., h. ^, 3 a, résumant sa constitution, C, 8, 41 (42) 8. Pour le droit classique, Justinien ayant, comme il le dit lui-même de titution,corrigé les textes antérieurs, il est difficile de dire quels sont ceii vation était déclarée dès le principe n'exister que si Ton avait agi atii?n si id specialiter actum est^ si hoc agatiir ut novetur obligation etc. il douteux qu'il y en a plusieurs d'interpolés (cf. par ex. Julien, />., V. O., 58: Lenel, 715 ; Ulpien, D., h. t., 8, 5 : Lenel, 2929; v. encor witz, Interpolalioneny pp. 218-219). On peut également comprendre

Di4 LIVRE III. — IV. — TITRE lll

y aurait sans cela deux obligations. Mais il est déjà douteux que cet élément intentionnel jouât le rôle d'une condition distincte à l'époque de Gains qui n'en parle pas. 11 nous parait clair qu'il devait être inconnu à Tépoque ancienne, où l'effet des actes était déterminé par leurs formes etjion par des intentions, où en particulier l'obligation disparaissait, croyons-nous, par le contrat nouveau avec la même nécessité que par la déduction en justice, pourvu que le contrat nouveau portât sur son objet. La question était une question de formes, si naturellement on ne recourait aux formes que quand on voulait produire leur effet légal connu *. La décadence du formalisme a eu pour conséquence de faire de la question de novation comme de toutes les autres une question de fond, d'interprétation de volonté, pour laquelle seulement on avait fini par admettre des présomptions que Justinien a abolies dans une cons« titution peu claire*.

4. Idem debitum. La dette nouvelle doit avoir le même objet que l'obligation ancienne. Il n'y a pas, dans l'ancien droit romain, de novation par changement d'objet. C'est prouvé par la définition même de la novation '. Ce l'est aussi par les décisions concrètes des textes : les jurisconsultes ont bien fini par admettre que Ton peut promettre la même chose, en termes quelconques, par exemple, promettre la valeur de la chose au lieu de la chose même ^; mais ils disent que, si la chose est différente, si par exemple on promet un usufruit à une personne à la place de celui dû à une autre, il n'y aura pas novation, il y aura coexistence des deux dettes 5. Ce résultat s'accordait parfaitement avec l'idée que

plusieurs, le langage des jurisconsultes signifie simplement que la stipulation doit avoir été faite dans les formes ayant la vertu novatoire. Mais c'est un point douteux de savoir si Ton peut, par Tune ou l'autre raison, les écarter tous. D*autre part, si rien ne force à rapporter à des jurisconsultes très anciens, le témoignage de Justinien selon lequel inler veteres constahat tune fieri novationem, cum novandi animo in secundam obligationem itum fiierat, il parait pourtant impliquer l'existence de jurisconsultes plus ou moins récents d'accord pour exiger Vanimus. Ulpien semble bien se placer à ce point de vue, qui était une conséquence à peu près nécessaire de la désuétude des formes.en admettant la possibilité théorique de novations qu'il rejette pour d'autres causes concrètes, dans des contrats verbaux où on a promis idem (D., 45, 2, De duoh. reis, 3) ou employé le verbe fidejuhere (Z)., h. t,^ 6, pr.) et qui auraient donc constitué autrefois des caution- . nements (p. 672, n. 1).

i. Ulpien, Z)., h. t., 2.

2. On discute si cette constitution (p. 673, n. 5), d'après laquelle la novation devra avoir lieu voluniate non lege^ n*a pas exigé que l'intention de nover fût exprimée non seulement d'une manière certaine, mais en termes exprès . V . la bibliographie, dans Vangerow, 3, § 619, pp. 367-368.

3. /)., h, t., X.py. : Prioris debiti in aliarn ohligalionem.,.tvansfusioatque irans^ latio. V. aussi Gains, 3, 176: Pi-ima (obligalio) lollilur translata in posteHorem, et les autres formules citées par Gide, p. 120.

4. Cette solution est supposée dubitativement par Paul, i)., 45, 1, De F. O., 9!, 6. Elle est donnée positivement dans un texte de Papinien, JD., /i. /., 28 : LeneU 56, à la vérité plus suspect. Cf. Merkel, p. 66.