Ulpien, /À, h

nous avons donnée pour fondement à la novation. En rêva trariait visiblement IMntention des parties. Mais Tinconvénie bonne heure effacé par les principes du droit prétorien qui d Ve^iceptio pacd au débiteur poursuivi ex antiqua causa i semble même Tavoir effacé en droit civil, avoir donc reconr ment une novation par changement d'objet * .

5. Aliquid nom. 11 faut un élément nouveau. Sans cela pas de motif raisonnable de nover. L'obligation nouvelle ne anciennement. Elle se juxtaposerait à la première dans le drc En tout cas, il n*y aurait pas novation. Le motif raisonnable à nover dans le système de l'interprétation de volonté, la laquelle la loi anéantit l'obligation ancienne plutôt que la no le système ancien, c'est précisément la diversité qui sépan tion nouvelle de l'obligation ancienne, malgré l'identité de Cette diversité saule aux yeux dans la novation par char créancier ou de débiteur (rïorfl/?o inipr novas personas) ; ma pas moins présente ni moins nécessaire dans la novation changement de parties {novatio inter easdem personas).

a) Novatio inter easdem personas. Quand il n'y a pas de c de parties, quand le débiteur d'un esclave, d'un fonds de t somme d'argent fait à son créancier une promesse se rap même esclave, au même fonds, à la môme somme, la noi motive l'opération peut consister dans un changement de h la créance ou dans un changement de ses modalités. Elle coi un changement de nature de la créance toutes les fois que 1 ancienne n'était pas née d'un contrat formel et que le contra transformera cette obligation née soit d'un délit, soit d'un bonne foi, soit d'un contrat non formel de droit strict, en tractuelle, de droit strict, née d'un contrat formel ^ Au cas (

1. On indique, dans ce sens, à la fois la constitution sur Vexpressio novandi, C.,8, 41 (42), De no». ,8, où il suppose qu'on aura pu augmen noer le montant de i*obligation {si... quantUatem augendam vel minu crediderit) et des textes interpolés par lui, tels que Julien, /)., 45, 1, L Lenel, 115, où il exclut la novation au cas de stipulation de Vacius à Viter, de Vusiis à la place de Vusus fructus, de quinque à la place de in omnibus novandi animo hoc facere specialiter expresserit y oùW adn cas d'intention spécialement exprimée, la novation par changement rînterpolation révoquée en doute par Gide, p. 10, cf. Merkel, p. 69, i 2, p. 538, n. 3).

2. Dans toutes ces hypothèses, la nouveauté résulte nécessairement c formel, pratiquement du caractère verbal du contrat, qui, faut-il dire [i point de vue ancien, diversifie matériellement l'obligation ancienne tion nouvelle, qui, au point de vue de l'utilité pratique, transfonne en tractuelles, perpétuelles et transinissiblcs contre les héritiers, des dettes i parfois temporaires et toujours intransmissibles, en dettes nées de ce mels et de droit strict les dettes nées de contrats non formels et de

Goo^^Ie

lion antérieure était déjà née d'un contrat formel, la nouveauté peal consister, d'après une énumération présentée avec des variantes de dét<ril par Gains et Justinien, dans l'addition ou la suppression de certaines modalités : d'un terme, d'une condition, d'une caution verbale *.

b) Novalio inter novas personas. Tous ces éléments nouveaux pourraient se rencontrer pareillement dans des novations par changement

bonne foi, par exemple les dettes de prix de vente — (p. 519, n. 3; on remarquera en revanche pour le mutuum d^argent une règle spéciale selon laquelle la stipulation de deniers prêtés est considérée comme un contrat unique et non pas comme une stipulation novaloire d'un contrat formé re : D., 43, i, De V. 0., 126, 2. 0., A. t., e, i;l; cf. A. Pernice, Zsavsl.,i^, 1892, pp. 231-263) ; — enfin partout de transformer en dettes verbales susceptibles d'acceptilation des dettes qui ne pouvaient auparavant être éteintes par ce procédé (p.691,n.3).En conséquence.Gaius, 3, m, n'exige un élément nouveau distinct qu'au cas de contrat verbal portant sur l'objet d'une première dette verbale. Partout ailleurs cet élément résulte da contrat verbal même.

1 . Gaius, 3, m : Forte si condicio aut dies aut sponsor adjiciatur aut detrahalur, Insi., h. t.,2 : Forte si condicio aut dies aut fidejussor adjiciatur aut delrahatur. On remarquera ; 1® pour Yadjeciio aut detractio sponsorisa qu'une nouvelle stipulation était nécessaire pour le libérer sans le débiteur principal (p. 692) et qu'elle l'était aussi pour l'adjoindre à lui après coup, suivant une conjectore selon laquelle la sponsio n'aurait pu s'adjoindre anciennement à Tobligation principale qu'au moment de la formation de celle-ci. Au reste Gaius nous apprend que les Proculiens ne considéraient pas la stipulation faite avec addition ou suppression du sponsor comme novatoire. C'est probablement sans intention préconçue que Justinien, en copiant le texte de Gaius, y a remplacé la mention du sponsor, disparu de son temps, par celle du fidejussor dont ne parlait pas Gaius ; — 2o pour Vadjectio aut detractio dieij qu'on aurait pu adjoindre le terme par un simple pacte produisant effet exceptionis ope, comme pacte ad minuendnn obligalionem^ mais que le pacte de suppression de terme,étant un pacte /i<£ augtndam obligationem^ne pouvait être rendu obligatoire que par un nouveau contrat verbal : par la stipulation novatoire, on l'ajoutera ou on le supprimera jure citUi; — 3'> pour Vadjectio aut detractio condicionis^ qu'il faut également une stipulation pour ajouter la condition jure civili et pour la supprimer avec une efficacilé quelconque. Seulement la condition soulève d'autres difficultés spéciales. En partant de l'idée qu'une stipulation novatoire peut éteindre l'obligation ancienne sans en créer de nouvelle (p. 673, n.4), Ser. Sulpicius soutenait qu'une stipulation conditionnelle novait immédiatement une obligation pure et simple antérieure. La àoctrine plus récente décida, en partant de la nécessité d'une obligation ancienne et d'une obligation nouvelle, que l'obligation pure et simple ne serait novée par la stipulation conditionnelle ou l'obligation conditionnelle par la stipulation pure et simple qu'à l'événement de la condition et pourvu que cet événement se réalisât. Jusque-là le débiteur restera tenu de la dette conditionnelle, au cas de detractio, et de la dette pure et simple, au cas d^adjectioy sauf au second cas la concession implicite d'un terme résultant de la stipulation conditionnelle (Gaius. 3, 179). Les interprètes discutent seulement comment on assurerait rcjiêcution de la volonté des parties si cette volonté avait été de remplacer le certain par l'incertain, on ajoutant une condition, ou l'incertain par le certain, en en supprimant une. Le procédé pour assurer le respect d'une telle volonté n'a pas été très difficile à trouver : exception contre l'ancienne action, au premier cas; délivrance de la nouvelle action, en vertu de la stipulation considérée comme stipulation principale. dans le second. Mais on remarquera que la question n'a pu être pratique tant que l'exigence de Tidentité d'objet a empêché de balancer le risque supprim«f par une diminution du montant de la dette ou le risque ajouté par une augmentation de ce montant.

de créancier ou par changement de débiteur. Mais elles n'en ont naturellement pas besoin ; leur élément nouveau existe sans cela ; c'est le créancier dans la première, le débiteur dans la seconde.

a. Novation par changement de créancier, — Une obligation peut être éteinte et remplacée par une obligation nouvelle, si un débiteur s'engage sur Tinvitation de son ancien créancier envers un nouveau créancier.

Cette novation requiert, comme la précédente, le concours delà volonté des deux ^jets de Tancienne obligation, du débiteur, qui est libre de refuser de changer de créancier, du créancier, qui ne perd pas sa créance sans son aveu, qui la perd seulement si le nouveau créancier a stipulé avec son assentiment, jussu antigui crediloris ^ Quant aux motifs qui pourront porter à l'opération, ce sont tous ceux très variés pour lesquels on peut vouloir faire passer une créance sur la tète d'aulrui. La novation par changement de créancier pourra par exemple être faite dans le but de réaliser une donation, de réaliser une constitution de dot, de faire un prêt de consommation (p. 497, n. 1), enfin de payer une dette, non seulement quand on a vendu la créance, mais quand on est grevé d'un legs portant sur elle, quand on Ta acquise pour le compte d'un tiers, ainsi en vertu d'un mandat donné par lui, et qu'on est obligé de la lui transférer pour remplir son obligation de rendre compte.

p. Novation par changement de débiteur. — La novation par changement de débiteur se produit quand un nouveau débiteur s'engage à la place d'un autre. Elle requiert, comme les deux précédentes, le consentement du créancier qui ne peut changer de débiteur malgré lui, mais elle n'exige pas celui du débiteur libéré. On peut se porter débiteur à la place d'un individu comme on peut payer pour lui, sans son consentement'. Quant au motif, ce pourra être, l'intention de faire une donation à la personne qu'on libère, de constituer une dot à son profit, de lui faire un prêt ; ce pourra aussi être celle de se libérer d'une dette, par exemple dans les cas où nous avons vu tout à l'heure le créancier inviter le débiteur à s'engager envers une nouvelle personne : ainsi le tiers qui a contracté envers le mandataire va s'engager envers le mandant pour se libérer envers le mandataire, en sorte qu'il y aura à la fois novation par changement de créancier et novation par changement de débiteur, le mandant devenant par exemple créancier du tiers acheteur à la place du mandataire et le tiers acheteur devenant débiteur du mandant à la place du mandataire.

7. Observations terminologiques. — C'est le lieu de faire deux obser-

1. Ulpien, D., /i./., 8, 5 : Aon tamen si guis slipuletur quod mihi debetur, auferi mihi actionem, nisi ex volunlaie mea slipuletur.

2. Ulpien, D., h, ^, 8, 5 (suite) : Libéral autemme is qui quod debeopromillil, eliamsi nolim.

Livnti 111. — iv. — tiinci 111

valions relatives à la terminologie de la novation inter novas personas, au sens des expressions : expromissio et deiegatio.

Les commentateurs parlent d' expromissio seulement en matière de novation par changement de débiteur, et exclusivement quand le nouveau débiteur s'engage sans s'être préalablement entendu avec le débiteur qu*il remplace. Mais il est très douteux que le mot ait eu ce sens technique à Rome ^

La délégation, où une personne, le délégué, traite avec une autre, le délégataire, sur l'invitation d'une troisième, le délégant, était considérée par les anciens commentateurs comme n'existant qu'au cas où il y a novation et môme comme n'existant au sens strict que dans le cas où, ainsi que dans notre exemple de tout à l'heure, il y a à la fois novation par changement de créancier (deiegatio a^editi) et novation par changement de débiteur {deiegatio debiti), quand Primus, débiteur de Secundus, qui l'est lui-même de Tertius, s'engage envers Tertius sur Tordre de Secundus^ ; comme existant seulement au sens large,quand Primus n'était pas débiteur de Secundus ou que Secundus n'était pas débiteur de Tertius. Ils n*admettaient pas qu'il pût y avoir délégation sans novation, ni par d'autres formes que celles de la novation. C'était une doctrine inexacte.

D'abord la délégation peut se réaliser non seulement par le contrat verbal, mais par le contrat littéral, pour lequel on discute si c'est un mode de novation, et par la litis contestation qui n'est certainement pas une véritable novation *.

Ensuite la délégation peut se produire sans extinction de dette préexistante et même sans création de dette nouvelle. La délégation est l'acte par lequel un individu, le délégant, en invite un autre, le déléf^ué, à faire à un troisième, le délégataire, une prestation qui peut consister soit dans une promesse, soit dans un transfert de propriété. Elle peut se produire dans un but nofvatoire, quand le délégant était débiteur du délégataire et lui délègue un autre débiteur à sa place {deiegatio debiti) ou quand le délégué était débiteur du délégant qui le délègue à un nouveau créancier {deiegatio nominis) ou quand le délégué était débiteur du délégant qui Tétait lui-même du délégataire

1. Les Romains emploient les mots expromitterey expromissio pour désigner toute espèce de novaliou, même quand il n'y a pas changement de débiteur. mais changement de créancier (par ex. 0., 23, 3, De J, />., 36), même quand il n*y a pas de changement ni de débiteur ni de créancier (par ex. D., 14, 6, De S. C. Maced., 20) ; peut-être même sans novation (D., 16, 1, Ad 5. C. Vell., 8, 8). Cf. Windscheid, 2, § 353, n. 8.

2. Cette doctrine a été principalement suggérée par.le texte connu d'Ulpien, D., h. t., 11, pr. : Delerjare est vice sua alium reum dare credilori vel eut jusserit. Cf. C. civ., art. 12"ïo.

3. Ulpien, 0., h. /., il, 1 ; PU aulem deiegatio vel per stipulalionem vel per mis conleslationem.

(délégation parfaite des commentateurs). MaiB il peut y avoir délégation sans extinction d'obligation ancienne, dans le but de former un contrat de mutuum [contrahendi anima), quand une personne voulant devenir créancière d'une autre qui veut le devenir d'une troisième, la première promet la somme à la troisième sur la délégation de la seconde, ou dans un but de libéralité {donandi animo), quand c'est dans le but de réaliser deux donations que la première personne fait une promesse à la troisième sur la délégation de la seconde ^ 11 peut également, dans la notion romaine, y avoir délégation sans aucune formation d'obligation, quand le délégué remet quelque chose au délégataire sur l'invitation du délégant ' : et C/ette remise faite par la première personne à la troisième sur la délégation de la seconde peut encore avoir lieu soit dans le but de former un contrat, soit dans un but de libéralité aussi bien que dans celui d'éteindre une obligation ^.

II. Effets de la novation. — Les effets de la novation se déduisent de sa définition : elle éteint l'obligation ancienne et elle crée une obligation nouvelle.

io Elle éteint l'obligation ancienne. Par conséquent elle purge la demeure. La mise en demeure du débiteur met la chose à ses risques et fait courir les intérêts dans les obligations de bonne foi : parla novation les deux effets disparaîtront avec la dette *. Par conséquent aussi, elle éteint les accessoires de la dette : hypothèques, gages, cautions ". Seulement nous verrons que la successio in locum peut atténuer ce résultat quant à l'hypothèque, et les parties pourraient faire la novation sous la condition que les sûretés de la dette ancienne garantiraient la dette nouvelle, auquel cas, faute d'intervention de ces sûretés, la novation conditionnelle n'aurait pas lieu. Enfin, particulièrement pour la novation par changement de débiteur, puisqu'elle supprime l'ancienne dette, elle ne laisse pas de recours contre l'ancien débiteur si le nouveau

i. V. pour le premier cas, p. 497, n. !, pour le second, Julien, D., 39, 5, De cUmat.t 22. Les textes cités montrent que les deux opérations peuvent se combiner, par exemple si le délégué veut faire un prêt au délégant et celui-ci faire une donation au délégataire.

2. V. par exemple, Papinien, D., 42, 6, De cond, ind., 57,1 ; Ulpien, D., 23, 3, De /. D., 5, 8; Julien chez Ulpien, D., 44, 4, De d. m. exe, 4, 26. On analyse Topération en deux translations de propriété qui sont réputées accomplies, la première du délégué au délégant en vertu de la règle : Quod jussu alteiHus solvitvr, pro eo est, quasi ipsi solutum esset (Paul, D., 50, 17, De R, J,, 180) et la seconde du délégant au délégataire, en vertu de la règle : Qui mandat solvi, ipse videtur solvei'e (Paul, Z>., 46, 3, De solut., 56).

3. Naturellement les buts peuvent encore ici être diCTérents, ainsi dans le cas de D., 23, '3, De J. D., 5, 8, il y a un prêt du délégué au délégant, une constitution de dot du délégant au délégataire.

4. Papinien, D., 13, 1, De cond. furt., 17 ; Paul, D., h. t., 18 (n.5).

5. Paul, D., h. t., 18 ; Novatione légitime fada liberantur hypolhecae et pignus, usurae non currunt.

680 LIVRE m. — IV. — TITRE lU

est insolvable. Seulement ce résultat peut être évité par deux expédients: le créancier peut faire la novation sous la condition de la solvabilité da débiteur nouveau, et, même en faisant une novation pure et simple, il peut se faire donner par Tancien débiteur un mandat de la faire,en vertu duquel il aura contre lui l'action mandati contraria en indemnité du préjudice causé par la novation ^

^° Elle crée une obligation nouvelle. Mais on discute la mesure dans laquelle cette obligation nouvelle est soumise aux fins de non-recevoir, par exemple aux exceptions, qui pouvaient exister contre Tancienne. A notre sens, cela dépend de la formule employée. Si le débiteur a fait une promesse visant le contenu de l'obligation ancienne (quidquid ex vendUo dare oporlet) on peut, en face de cette novation causée, invoquer contre l'obligation nouvelle, tous les moyens qu'on eût pu invoquer contre l'ancienne. Si le débiteur a promis d'une manière indépendante Tobjet de la première obligation {servum Slichum), la novation se produit par suite de Tincompatibilitc des deux obligations, mais 11 n'y a pas,en principe,de raison de déduire de cette novation abstraite un droit d'opposer à Tobligation nouvelle les moyens existant contre l'ancienne*.

1. V. pour le principe, Julien, D.,.46, 1, De fidejuss.^ 18 : Qui debilorem suum delegaty pecuniam dare inlellegitur ; Paul, D., H, 1, Mand., 26, 2 : Bonum nomen facit credilor, qui admitlil debilorem delegalttm ; pour le premier expédient, Gains, D., 2, 14, De pact.y 30, 2, et pour ic second, Inst., 3, 26, Mandati, 2.

2. Les interprètes sont sur ce point dans de très grandes divergences. Cf. le relevé de Windscheid, 2, § 353, n. la. La distinction nous paraît commandée encore plus par les principes que par les textes. Une distinction analogue semble devoir être faite, au point de vue du fond, quoiqu'on ne puisse alors parler de stipulation novatoire, quand la première obligation est nulle. — L'interprétation des textes en eux-mômes peu concordants est encore compliquée par deux causes : l» Quand l'obligation née du contrat nouveau est valable, malgré Tabsence d'obligation ancienne, par suite du caractère abstrait de la stipulation, elle peut néanmoins, si Tobligé n'a pas connu le vice (/)., /». /., 12), donner ouverture aux moyens fondés sur le défaut de cause : celui qui s'est obligé aura la condiclio sine causa, contre celui qui s'est enrichi sans cause de sa promesse, et, tandis que cela ne le dispensera pas d'exécutercette promesse quand il s'est engagé envers un nouveau créancier (D., h, t., 12), la même raison fondera a son profit une exception au cas où renrichi est précisément le créancier, ao cas de novation entre les mi'mes parties (/>., 14, 6, De se. Maced., 20); 2» Il va entre la novation et la délégation un lien qui fait souvent confondre avec les effets de la novation ceux de la délégation, en particulier quant à la question de savoir si le délégué peut opposer au délégataire les fins de non-recevoir qu'il avait contre le déiégant. Si le délégué promet ce qu'il devait au délégant, nous retombons dans la novation par changement de créancier causée. Mais il peut faire une promesse indépendante de son propre lien, soit au cas de novation non causée, soit en Pabsence de novation. Il est alors en principe tenu envers le délégalaire sauf son recours contre le déiégant. Il ne peut invoquer l'inexistence du tien dont il désirait se libérer envers le déiégant que lorsque le délégataire était un donataire du déiégant ou n'était pas en réalité son débiteur, que ce délégataire ferait par conséquent un profit gratuit en obtenant l'exécution de l'engagement {D.j 44, 4, De d, m. exe, 1). Cf. en sens divers, Vangerow, 3, § 619 ; Gide, Notation, p. 2ol et ss. ; Windscheid, 2, § 355.

m. Noyation néoessaire. — Les interprètes ont depuis longtemps rapproché la novation volontaire, résultant du contrat qui met une dette nouvelle à la place d'une dette ancienne, et le phénomène, désigné par eux du nom de novation nécessaire, qui se produit par suite de la déduction d'une obligation en justice. C'est un rapprochement qui est fait par les textes', qui est conforme à la vérité des choses et qui nous parait fort justifié à condition d'y voir une ressemblance et non pas une identité, à condition surtout de regarder le phénomène produit par l'exercice judiciaire de la créance non pas comme une imitation de la novation contractuelle, m»is comme une expression aussi primitive et même plus a ncienne de la même idée.

La transformation du droit qui se produit au moment de sa déduction en justice, au moment que l'on appelle celui de la litis conteslatio et même une seconde fois à celui du jugement, est assez voisine de celle produite par la stipulation novatoire, plus encore dans l'ancien droit que dans le droit très récent. Ici aussi, il y a création d'une obligation nouvelle, qui, comme l'obligation créée dans la novation, est soustraite aux causes d'extinction de l'ancienne', qui, comme elle, peut, au moins depuis l'époque de la procédure formulaire où il est permis de plaider pour autrui, naître entre les mêmes parties ou entre des parties différentes ^ et il y a extinction d'une obligation ancienne, qui, du temps de Gains, peut avoir lieu tantôt ipso jurCy tantôt exceptions ope, mais qui anciennement avait toujours-lieu ipso jure ^.

Quant aux différences, très faibles à l'époque ancienne, elles sont plus marquées dans la période classique et encore plus au temps de Justinien. On dit, dans la formule même qui fait la comparaison, que cette novation est nécessaire au lieu d'être volontaire : seulement, si c'est vrai au temps de Justinien, sous la procédure extraordinaire, ce ne l'est pas du tout sous le système antérieur, où l'organisation d'un procès est un acte volontaire comme la formation d'un contrat, où la volonté est déterminée par des mesures de contrainte, mais où le procès ne peut se lier sans le

1. F. V., 263 : ^f... interposilis deUgationibus aul inchoalis lilibus acLiones novavU. C.y 1, 54, De usur. r, jud,, 3, 2 : Novalur judicati actione prior contraclus, Gaius, 3, 180: ToUitur adhuc obligatio îilis contes tatione, si modo legitimo judi' cio fuerit actum \ nam ttinc obligatio quidem principalis dissolvitur, incipil autem tenetn reus litis coniestalione ; sed si condemnatus sit, sublala litis contestatione incipil ex causa judicati tenen;et hoc est quod apud veteres scriptum est, anle lilem contestatam dare debitorem oportere, posl litem contestatam condenmari oportei^Cf post condemnalionem judicalum facere oportere,

2. Paul, D., 27, 7, De fid. et nom., 8, 1 : Litis contestatione et poenales actiones transmiltuntur ab utraque parte et temporales perpetuantur. Seulement le droit nouveau est lui-même susceptible de s'éteindre par péremption d'instance depuis la procédure formulaire (Gaius, 4, 104-105).