V. cependant en sens contraire, Appleton, pp

4. Paul, Z)., 50, n, De R. J., 173, 3 : Dolo facit qui petit quod reddifui^s est. Cf. Pomponius, D., h. t., 3 ; ïdeo compensatio necessaria est quod ititerest nostra potius non solveie quam solutum vepetere.

5. S'il y avait compensation l^'gale, la delte serait éteinte. Le principe de sa survivance, posé par Ulpien, D., h. /., 7, 1, en matière de compensation de Vargeniariusy p. 684, n. 3, est maintenu par Justinien et n'a donc pas été écarté pour la compensation nouvelle. On a, il est vrai, invoqué, /)., h. l , 10, 1, selon lequel celui

Goo^jle

contre le demandeur, il peut choisir celle qu'il veut opp pensation *. Et il résulte de là, à notre avis, que la compeT sée par Texception de dol devait avoir toujours pour résu le bien fondé de l'exception reconnu par le juge, d'entraîi tion du défendeur. C'est évident, quand la créance opposée sation a un montant égal à celui de la créance réclamée, vrai au cas où elle est supérieure à la créance réclamée, ca unilatéral de la formule ne permet pas au juge de condamr deur h la différence". C'est également vrai, croyons-nous, q inférieure à la créance réclamée; car, ici comme ailleurs, fexc prescrit au jugede condamner seulement si le droit du demî et s'il ne commet pas de dol en l'exerçant, par conséquen si son droit existe bien, mais s'il commet un dol en V n'est pas l'exception de dol insérée dans la formule qui opérer la compensation ; ce sera la menace d'une insertior ceptiondans la formule qui fera le demandeur opérer lui n pensation devant le magistrat sous forme de réduction de sn Ce qu'on pourrait plutôt se demander avec des interprètes si cette exception de dol peut, comme on l'admet d'ordin opposer en compensation dans un procès quelconque toui valables et échues ♦.

qui a payé une dette sujette à compensation peut répéter ; mais < qu'on a la répétition de Tindù toutes les fois qu'on a payé par e avait une exception perpétuelle pour ne pas payer : cette solutic peu une compensation légale diminuant la dette de plein droit qu'e nairement donnée pour la deduclio du bonoi*um emptor (p. 685, n. > davantage à s'arrêter à robjection tirée des textes selon lesquels c compte des intérêts produits par les créances entrant en compei le jour de la coexistence des deux obligations. Ost, dit-on, parce dettes sont éteintes depuis ce jour. Mais cette solution probabl d'abord par Septime Sévère en matière de société (D., h, t., H, 12 lisée par des constitutions postérieures (C, 4, 31, De comp.^ 4; 5 solut., 1) est une simple solution d'équité relative aux modes d finale des deux dettes.

1. S'il y avait compensation légale j la dette la plus ancienne sei règle de l'option est posée par Gains, i)., h. /., 5, en face de Varge peu été effacée par le droit postérieur qu'elle est reproduite par Ju

2. Cette solution est commandée par les principes de la procédi Le défendeur ne pourrait obtenir une condamnation qu'en intentant action qu'il pourrait d'ailleurs faire renvoyer devant le même jug tème des mutuae petitiones (p. 686, n. 1).

3. Cette solution, qui n'est pas la plus répandue chez nous, ma été très solidement soutenue par Ortolan, 3, n»" 2180-2191, n'est qu'i à la vérité les plus importants, du système que nous croyons vrai exceptions et en particulier de l'exception de dol sous la procédu Nous retrouverons cette question générale en étudiant la procédi systèmes relatifs à son application en matière de compensation chez Appleton, pp. 318-418.

4. On ne peut évidemment voir un dol dans l'acte de celui qui n

Utja cic iugit|uciiiciii iiiiciiiics par la gciiciausaviuii uc ia piui^cuurc

extraordinaire où le jus et [ejudicium étaient confondus dans les mains d'an seul juge qui statuait sur les exceptions sans en tirer le pouvoir d'une formule et qui condamnait à la chose mème^ Elles ont été sou-

ment de sa créance, quoiqu'il soit tenu envers son débiteur d'une dette non échue (ct.D,^h.t.,l,pr.) ni encore moins dans celui du créancier qui veut se faire payer, quoique le défendeur ait contre lui une créance valable jure civiU, mais paralysée par une exception (cf. D., h. /., 14) ; nous avons déjà signalé, p. 625, n. 2, le caractère exceptionnel du texte qui permet d'opposer l'obligation naturelle en compensation dans une hypothèse spéciale de contrat de bonne foi. C'est pourquoi Ton dit que les obligations opposées en compensation doivent être : inexigibles; 2« valables jure civili et praelorio. — Mais la question qui a été soulevée simultanément, d'une manière indépendante, par M. Appleton et M. Pemice/estdesayoir si Ton n'a pas exagéré la portée du rescrit de Marc-Aurële en y voyant une règle générale applicable à ces deux conditions dans tous les procès intentés par une personne contre une autre dont elle est à la fois créancière et débitrice. Or la rareté des textes de notre titre relatifs dans leur destination première à cette corn* pensation invoquée en toute matière ex diêpaH causa^ à Taide de l'exception de dol (il faut enlever, outre ceux déjà cités relatifs à la compensation des actions de bonne foi, p. 684, n. 1, à celle de Vargenlarius, p. 684, n. 3, et à la deduetio du bonortim emptor, p. 685, n. 1, les fr. 12, d'Uipien, 17, 19, 20, de Papinien et 24, de Paul, qui se rapportent à des litiges administratifs ; il ne reste donc guère que la définition de Modestin, fr. 1, les fr. 16 et 18 de Papinien, et le fr. 23 de Paul) ne porte assurément pas à attribuer à la règle une importance pratique considérable au temps des jurisconsultes mis à contribution. M. Appleton, p. 261 et ss., conclut de l'idée qu'il faut un dol du demandeur pour fonder l'exception que le rescrit devait uniquement viser un cas où le demandeur était lui-même tenu d'une dette liquide et certaine du même genre que sa créance, où par exemple il réclamait une somme d'argent, en en devant une autre, et il admet, en partant de là, que les constitutions sur le sursis en matière de mutuae petiliones citées par Macer, p. 686, n. 1, ont eu pour but de permettre aux défendeurs ayant d'autres créances de les faire transformer judiciairement en créances d'argent avant Texer* ci ce de l'action judicali du demandeur, de manière à pouvoir alors les invoquer contre elle par l'exception de dol en exécution ; mais, si ce sont là des hypothèses de dol du demandeur, on ne voit pas bien pourquoi ce seraient les seules, pourquoi même en dehors de là le demandeur ne pourrait jamais commettre un dol en intentant une action pour le montant d'une créance, quand le défendeur a contre lui une autre créance, même de choses différentes, même non liquide, ainsi quand cette créance est manifestement d'une valeur égale ou supérieure à celle de la sienne : il faudrait, nous semble-t-il, au moins laisser la question ouverte en fait. M. Pernice, pp. 301-309, suppose que le rescrit de Marc-Aurèle fut rendu en matière de cognitio extra ordinem, par exemple de procédure par rescrit, où le fonctionnaire pouvait se demander s'il avait le droit de tenir compte de contre-prétentions non formulées dans le rescrit. Mais, si tel a pu être le début, l'idée qu'on a l'exception de dol pour repousser des prétentions contraires à l'équité considérée comme la base de la compensation est, ainsi que le remarque M. Pernice lui-ra^'me, formulée par Papinien {D., 44, 4, De d, m. exe, 12, rapproché de /)., h, t.j 18, pr. et D., 26, 7, De adm. tut., 36), et c'est, nous semble-t-il, en conséquence, trop restreindre la règle sur le dol qu'il y a à réclamer ce qu'on doit rendre, que de l'entendre seulement des rétentions dotales, au sujet desquelles le jurisconsulte Paul parait à la vérité l'avoir formulée dans son texte célèbre de D., 50, n, De R. /., 173, 3 (Lenel, 1134). 1. La première réforme paraîtrait avoir dû pousser à l'extension de la compen- • sation et la seconde à sa restriction. Le langage de la constitution de Justinien, citée p. 689, n. 1, montre que c'est le premier courant qui avait prévalu.

teXTlNCTIOiN DES OBLIGATIONS. — REMISE DE DETTE OSO

tnises à une refonte d'ensemble par Justinien ', Justinien décida, dans l'intérêt du demandeur, que la créance opposée en compensation devrait èlre liquide', il enleva en outre le droit d'invoquer la compensation au dépositaire, même irrégulier, et à celui de qui l'on réclame une chose enlevée par violence *. En revanche, il déclara positivement dans une disposition surprenante, qu'elle serait opposable aux actions réelles aussi bien qu'aux actions personnelles^. Mais c'est à tort, qu'on a longtemps prétendu qu'il aurait reconnu une compensation légale éteignant de plein droit les dettes existant en sens inverse entre deux parties jusqu'à concurrence la plus faible. La preuve qu'il n'a pas rendu fa compensation légale est dans les textes qui établissent l'existence du régime contraire en droit classique et qu'il a reproduits au Digeste ^,

S 4- — Remise de dette.

L'abandon volontaire de la créiince consenti par le créancier peut d'abord se réaliser par les trois modes formels de libération corrélatifs aux modes de s'obliger ;3er aes et libram^ verbis et litteris. Mais, depuis i'édit de paciis (p. 580, n. i), la simple convention de remise est sanctionnée par une exception et l'extension du principe de symétrie a conduit à admettre que les obligations formées par le consentement pourraient s'éteindre jwre civili par un consentement contraire. Nous avons donc à étudier les modes formels de remise de dette, le pacte de non petendo et le contrarius consensus.

I. Modes formels de remise de dette ^. — A. Eléments essentiels. Les éléments essentiels de l'extinction formelle des obligations consistent naturellement, comme ceux de leur génération formelle, dans une solennité, qui est connue pour le contrat verbal et pour le contrat per aes et libram^ que l'on peut seulement conjecturer pour le contrat

1. C, 4, 31, Z)c comp.^ 14, résumée 1ns t,^ 4, 6, De ad., 30.