GaiuB, 2, 38 (p. 709. n. 1); 39 (p. HO. n

miques,que par exemple un père dont la fortune, au lieu de se composer d'immeubles ou d'argent comptant, se compose principalement d'argent placé, de créances à long terme, peut vouloir constituer une de ses créances en dot à sa fille ; qu'un individu, ayant besoin d'argent, peut vouloir vendre une de ses créances au lieu de choses corporelles ; qu'il peut même vouloir donner en prêt une de ses créances au lieu d'argent comptant à un individu qui la réalisera ; en somme, que les créances sont rationnellement susceptibles de toutes les opérations à titre gratuit ou onéreux qu'on pourrait vouloir faire sur les choses corporelles. Et alors, ainsi qu'il arrive toujours, les praticiens ont cherché et découvert l'instrument qu'il fallait. Ils ont inventé, sinon pour transférer la créance au sens exact, au moins pour atteindre un résultat pratique équivalent, deux procédés distincts qui, conformément à une autre loi générale, eurent d'abord leurs règles fournies par les formes indépendantes qu'ils empruntaient, mais furent progressivement accommodés à leur destination de fond. Nous les étudierons successivement dans leur physionomie première et dans les modifications qu'ils ont reçues du droit impérial.

I. Système primitif. — Le système primitif qui s'est constitué probablement dans les derniers siècles delà République offre, pour atteindre le résultat, deux instruments dont le premier peut avoir fonctionné dès le temps des Actions de la Loi, dont le second ne peut dater que du temps de la procédure formulaire : la novation par changement de créancier faite sur la délégation du créancier et le mandat in rem suam exécuté par litis conteslalio.

i. Le créancier qui veut céder sa créance soit solvendi causa, parce qu'il l'a vendue, parce qu'il Ta acquise pour un mandant auquel il doit rendre compte, parce qu'il est grevé d'un legs portant sur elle, soit donandi vel doiis causa, à titre de donation, de constitution de dot, soit credendi causa, dans le but de faire un prêt, peut non pas précisément faire passer cette créance sur la tête du cessionnaire,mais lui procurer une créance ayant le même objet en lui déléguant son déhiteur.Sur la délégation du créancier, sur son jussum, le débiteur va promettre au créancier nouveau ce qu'il doit à l'ancien. Et le contrat verbal éteindra la créance qu'avait le cédant en même temps qu'il fera naître au profit du cessionnaire une créance nouvelle ayant le même objet •.

Seulement l'emploi de ce procédé exige le consentement du débiteur qui peut refuser de changer de créancier, de répondre à l'interrogation du cessionnaire. Ensuite il ne donne pas précisément la créance du

i. Gaius, 2, 38 (après les mots cités, p. 108, n. 2) : Sed opus est ut jubenle me tu ab eo slipuleris ; guae re$ effkil, ut a me liberelur et incipiat tibi leneri ; quae dicilur nouatio obligationis.

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cédant, il donne une créance nouvelle qui a bien le même objet, mais qui n'est pas la même, contre laquelle le débiteur peut, selon la formule employée, avoir ou n'avoir plus les exceptions qu'il avait contre Tancienne, pour laquelle le créancier n'a plus, en principe, les sûretés accessoires de l'ancienne, en face de laquelle il né peut plus invoquer le bénéfice de la mise en demeure acquise contre l'ancienne, en vertu de laquelle ne courent plus les intérêts que faisait courir l'ancienne '.

2. Depuis l'introduction de la procédure formulaire, il existe un second procédé qui serre l'imitation d'un peu plus près, qui permet au cessionnaire d'intenter non plus une action semblable à celle du cédant, mais l'action du cédant lui-même. C'est le mandat judiciaire réalisé par une mis coniestatio faite avec le débiteur cédé '. Il n'était pas possible sous les Actions de la Loi, où eu principe nul ne peut agir en justice au nom d'autrui. Mais au contraire, sous la procédure formulaire, le nnandat judiciaire a été bientôt admis. Le mandataire judiciaire {cogniior^ procurator) se fait délivrer une formule qui prescrit aujuge de condamner le débiteur envers le mandataire si le mandant est créancier; puis, la condamnation obtenue, il peut en recouvrer le montant sauf son obli^^'ation de rendre compte au mandant. Cela fournit un procédé de cession qui semble bien plus avantageux. On va constituer le cessionnaire mandataire judiciaire, mais avec dispense de rendre compte {coguitor, procurator in rem suam) '. Et de la sorte il exercera la créance même du cédant*, en étant exposé à toutes ses fins de non-rece voir, mais en en conservant au moins en partie les accessoires, sans purger la demeure ^ sans dépendre surtout de la bonne volonté du cessionnaire, car il existe des moyens pour le forcer de défendre au procès.

Pourtant ce second procédé a des inconvénients qui font qu'il n'a pas tout de suite supplanté l'ancien. C'est un mandat judiciaire réalisé

1 . Ce sont les effets mêmes de la novalio obligationis tels qu*ils ont été exposés

2. Gaius, 2, 39: Sine hac vero novaiione non poieris tuo nomineagerey sed dehes ex persona mea quasi cognitor aut procurator meus experin,

3. Les compilations de Justinien au temps duquel le cognitor n'existe plus, parlent toujours de procurator in rem suam et sont suivies dans ce langage par plusieurs interprètes, par ex. par M. Gide. Mais Gaius, 2, 39, parle de cognitor aut procurator et la plupart des textes qui nous sont parvenus directement, comme par ex. ceux des Frag. Vat.^ ou desquels on peut rétablir la destination première (ainsi ceux d'Ulpien, p. 111, n. 3), se rapportent même au cognitor in rem suam,

4. Cela se manifeste dans la façon dont Gaius oppose au cas denovation où le cédé est débiteur du cessionnaire (p. 709, n. 1), celui de la cognilio ou de la procuration où le cessionnaire ne peut agir suo nomine^ mais ex persona du cédant (n, 2).

5. La lilis contestatio libère les cautions verbales jusqu'à Justinien; mais le mandataire judiciaire a le droit de la faire à son choix avec celui des débiteurs principaux ou accessoires qu'il préfère. Pour l'hypothèque, les privilèges, la demeure et les intérêts, cf. p. 682, n. 2 et 3.

par une litis conteslatio. Il ne donne que ce que donnent les règles du mandat judiciaire et de lalitis contestatio. En particulier S le droit passe au cessionnaire seulement par la lUis contestatio connue là parla novation ; or cette litis contestatio peut n'avoir lieu que très longtemps après la convention de cession ; par exemple, elle n'est possible qu'à Téchéance de la créance*. Et jusque-là le cessionnaire n'a de droit qu'en vertu de son mandat, c'est-à-dire non seulement bien entendu à condition qu'il en ait reçu un, mais à condition que ce mandat n'ait pas été révoqué, qu'il n'ait pas été éteint par la mort du mandant ou du mandataire, sans que le cédant cesse de rester titulaire de la créance, de pouvoir recevoir paiement ou faire acceptilation, de pouvoir faire une nouvelle cession\ Le second instrument est plus parfait, mais il est aussi plus délicat.

II. Réformes du droit impérial. — Les réformes du droit impérial ont eu pour but de consolider le second procédé de cession en escomptant au profit du cessionnaire la sécurité qui auparavant résultait pour

1. Il y a d'autres inconvénients procédant de la même idée. L'esclave ne pouvant ester en justice, peut bien rendre son maître cessionnaire par une stipulation novatoire, mais non par une litis contestatio. Les personnes qui ne peuvent plaider par autrui ou pour autrui ne devaient pas pouvoir, avant des exceptions positives qui n'ont sans doute pas toujours été admises, céder des créances ou en acquérir parce procédé. Cf. Paul, Sent,, 4, 2, 2 ; Ulpien, !>., 3, 3, Deproc.y 8,2; 25. La litis contestatio étant l'ouverture d'un procès doit, ici, comme partout, être, à peine de déchéance du droit, suivie d'un jugement avant l'expiralion du délai de péremption d'instance qui est de dix^huit mois au plus (Gains, 4, 104- 105).

2. M. Gide, pp. 313-31 8, conteste cette solution en partant de l'idée que la litis contestatio servant à un transfert aurait des règles indépendantes. A notre avis la pratique qui a utilisé la litis conteslatio dans ce but ne peut au contraire l'avoir fait qu'en lui donnant ses eifets ordinaires. Les différences qu'il y aurait seraient non pas originaires, mais acquises et ne devraient d'ailleurs être admises qu'en face de textes probants que l'auteur reconnaît ne pas exister ici.

3. Ces solutions sont encore contestées par M. Gide qui suppose Texislence de règles différentes pour le procurator in rem suam et pour le procurator agissant au nom d'autrui. Il doit au contraire y avoir, à notre avis, des règles uniformes régissant partout les droits du procurator et surtout du cognitor sur la créance. Or, non pas d'après une assimilation, qui serait fausse, avec les règles du contrat de mandat (elles ne peuvent évidemment s'appliquer qu'au cas où le procurator ou le cognitor agit en vertu d'un mandat, et surtout elles régissent exclusivement les rapports du mandant et du mandataire), mais en vertu de solutions formelles des textes, le cognitor ou le procurator, qui devient, par la litis contestatio, dominus litis, n'est pas jusque-là maître de la créance. Le constituant peut la lui enlever, en l'exerçant d'après le témoignage de Gordien, C, 8, 41 (42), De nov.f 3, et d'Hermogénien, /)., 18, 4, De h. vend,, 23, 1 ; en en recevant paiement, d'après les mêmes textes ; en en faisant acceptilation, d'après Julien, i>., 18, 4, De A. vend., 19. Il n'est donc guère douteux qu'il puisse aussi la lui retirer en révoquant ses pouvoirs : des deux textes d'Ulpien, invoqués en sens contraire par M. Gide, p. 291, n. 2, l'un, D., 3, 3, De proc, 25 (Lenel, 314), est relatif à la période postérieure à la litis contestatio et l'autre. 1)., 3, 3, De proc, 55 (Lenel, 1446), écarte la révocation en invoquant le système d'actions utiles données à défaut d^actiones mandatae (p. 712, n. 1). Enfin ce pouvoir lui est aussi enlevé par la mort du mandant, d'après Gordien, C, 4, 10, De 0 et A., 1, qui acoonle pour cette raison une action utile.

Lfivnci iii. •»• *.i*«M 1

lui seulement de la lilis conteslatio. Elles y sont arrivées par deux procédés principaux : en accordant des actions utiles au cessionnaire qui n'a pas ou qui n'a plus les actions du cédant comme actions mandatae; en lui donnant le droit de s'assurer dès avant la litis contestatio le bénéfice de la créance par une signification de la cession au débiteur cédé.

1. Le cessionnaire ne pouvait, d'après le mécanisme même du procédé de cession, exercer les actions du cédant qu'en vertu de son mandat, comme actiones mandatae. Le droit impérial a progressivement décidé : d'une part, que, quand il ne les aurait plus comme actiones mandatae, par exem,ple par suite du décès du mandant ', il les garderait comme actions utiles '; d'autre part, dans des cas de plus en plus nombreux, qu'il les aurait également en l'absence de mandat, lorsque le negolium obligeait directement le titulaire de la créance à les céder'.

2. Ce premier ordre des réformes ne suffisait pas à donner au cessionnaire une sécurité complète. Il avait une action utile ; mais le cédant avait toujours la créance, l'action directe. Il était protégé contre les inconvénients résultant de la nécessité d'un mandat ; il ne l'était pas contre ceux résultant de la nécessité de la litis contestatio, contre ceux résultant de ce que, jusqu'à la litis contestatio, le cédant était titulaire de la créance, pouvait l'éteindre en recevant paiement ou en faisant remise au débiteur, en la cédant à un second cessionnaire, en l'exerçant

1. Décès : Gordien, C, 4, 10, De 0. et A.,\. Révocation : Ulpien, />., 3, 3, Z^ proc, 55, où Ton pourrait seulement se demander avec Bâhr, p. 388, si la solution était déjà donnée par Ulpien. Cela n'a été admis au cas de donation que par Justinien, C, 8, 53 (54), De don., 33.

2. Il existe de grandes incertitudes sur le caractère de cette action utile ; cependant il semble tout au moins avéré que le cessionnaire y agit non pas alieno nomine, comme dans les actiones mandatae, mais suo nomine comme au cas de novation : D., 3, 3, De proc. ^ 55 ; C, 4, 15, Quando fiscus, 5. Cf. Eisele, Die actio utilis des CessionarSy 1887.

3. Cette innovation avait déjà été faite par Antonin le Pieux en matière de vente d'hérédité où elle était facilitée par Texistence de règles symétriques dans la matière voisine des fidéicommis universels (Ulpien, D., 2, 14, De paciis, 16). Mais pour les autres cas, elle a été beaucoup moins précoce. Même en prenant tous les textes pour authentiques (et c'est douteux pour plus d'un ; cf. Bâhr, p. 338, n. 39), la concession d'actions utiles à celui qui n'a jamais reçu de mandat n'est attestée qu'au III* siècle pour l'acheteur de créance isolée (Valérien et Gallen, C, 4, 10, De 0. et A., 2), pour celui à qui une créance a été constituée en dot (Valérien et Galien, même texte), pour celui à qui elle a été donnée en paiement (Dioctétien, C, 4, 15, Quando fiscus, 8), pour celui à qui elle a été léguée (Dioclêtien, C, 6, 37, De leg., 8). Elle n'était sans doute pas faite au donataire de créance avant Justinien (cf. n. 1). A partir de lui, on a les actions utiles, alors qu'il n'y a pas eu ou qu'il n'y a plus de mandat, en vertu d'à peu près tons les actes juridiques dont le but direct est d'obliger le créancier à donner ce mandai. Mais c'est une exagération de dire, comme on a fait, que désormais la cession soit sous-entendue au profit de tous ceux qui ont le droit de l'exiger. Nous avons ra le contraire pour les rapports du mandataire avec le mandant, pp. 653-656 ; nous le verrons également pour certains des créanciers astreints à la cession d'action envers les débiteurs qui les désintéressent (p. 738, n. 3).

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lui-même. C'est pour parer à cela qu*est venue la seconde réforme du droit impérial.. Le cessionnaire pourra sans faire la liiis contestatioj même quand il ne peut pas la faire, par exemple parce que le terme n*est pas échu ou que le débiteur cédé est absent, s'assurer le bénéfice exclusif de la créance en manifestant au débiteur sa volonté de l'avoir pour débiteur, ou en obtenant de lui sa reconnaissance comme créancier, c'est-à-dire par une signification de la cession ou par l'obtention d'un paiement partiel ^

A partir de cette dernière réforme, attribuée à Gordien, accomplie peut-être seulement après lui ', on peut dire qu'il existe un véritable transfert de créance réalisé non pas par la convention de cession après laquelle le créancier a toujours la créance, mais par la convention suivie de signification après laquelle le cédant n'a plus son action et le cessionnaire Ta comme action utile, après laquelle, si Ton veut, le cédant a toujours la créance, mais le cessionnaire seul a l'action. Le second procédé, autrefois plus fragile que la novation, est devenu aussi solide qu'elle et il est resté plus parfait. Mais la novation garde toujours un avantage ; c'est de pouvoir, quand elle est faite dans une certaine formule, écarter au profit du cessionnaire les exceptions existant contre le cédant.

Le même mouvement qui conduisit à reconnaître la cession de créance comme une institution juridique originale en la soumettant à des règles de forme indépendantes de celles de la novation et surtout du mandat judiciaire, conduisit à porter pour sa validité des règles de fond. Nous citerons seulement ' la constitution de Théodose et d'Honorius défen-

1 . GordieQi C, 8, 41 (42). De nov.^ 3 .* Si delegalio nonett inletposita débitons tut ac propterea actiones apud le rematiserunt, quamvis creditori tuo adversus eum solulionis causa mandaveris actiones, tamen^ antequam lis conlestelur vel aliqtUd ex debilo accipiat vel debilori tuo denunliaveril, exif/ei'e a debitore tuo debi^ tant guantitalem non vetaris et eo modo lui creditot-is exaclionem contra eum in- /libère. C'est un point controversé de savoir si la dénonciation et la reconnaissance du cessionnaire par le débiteur sont les deux seuls événements qui enlèvent au débiteur le droit de se libérer valablement entre les mains du cédant, s*il ne serait pas également responsable en le payant quand il a connaissance de la cession par d'autres voies. Mais notre constitution prouve le contraire en reconnaissant jusque-là au créancier cédant non seulement le pouvoir de recevoir le paiement, mais le droit de l'exiger. La solution différente donnée par Papinien, D., 2, 15, De iransacl.j 17, est une solution propre à la matière de la vente d'hérédité où elle a été transportée, comme d'autres règles,de la matière des fidéicommis universels (p. 112, n. 3).

2. Par l'addition des mots vel aliquid ex debito accipiat vel debitori tuo denunliaverii, V. en ce sens B&hr, pp. 319 et ss., 499 ; Lenel, Inhrbûcher de Iheriog, 1896, p. 39. En dehors des raisons de fond, on peut relever comme indice d'interpolation l'incorrection de langage du texte actuel, où littéralement ce serait lis qui serait le sujet d'accipiat et de denuntiaverit, tandis qu'il eût suffi pour avoir une phrase correcte d'employer contestelur à l'actif en écrivant antequam litem contestetur vel aliquid ex debito accipiat vel debitori tuo denuntiaverit. La mention antérieure de la dénonciation faite par Alexandre Sévère, C, 8, 16 (17), Quae res pign,y 4, est relative à la matière différente de l'hypothèque des créances.

3. On déclare encore incessibles en vertu de principes généraux et sans grand

i}4 LiVttCi lit.

Ail no A T

dant à peine d'annulation de la dette de céder une créance à une personne plus puissante (po^enHor) '; celle de Justinien défendant sous la même peine au tuteur et au curateur de se porter, même après la fin de leurs pouvoirs, cessionnaires de créances contre ceux dont ils administrent les biens' ; celles de Gratien, Valentinien et Théodose renforcées par Justinien défendant et punissant la cession de créances litigieuses'; enfin et surtout l'importante constitution d'Anastase complétée par Justinien^, essayant de décourager Tindustrie des acheteurs de créances en permettant aux débiteurs de se libérer des créances achetées à un taux inférieur à leur valeur nominale par le simple rembourse* ment de ce prix d'achat *.

texte, beaucoup de créances, considérées comme attachées à la personne : ainsi les actions vindiciam spirantes (p. 382, n.3), ainsi les créances d'aliments, d'operae officiales (cf. D., 38, 1, De op. lib.j 9, 1) etc.