Adjectus solutionis gratia, p. 434, n

3. On pourrait théoriquement concevoir pour lui comme pour Vadjectus qu'il fat un donataire,et il ne serait pas non plus difficile de construire des hypothèses où, après avoir touché, il ne devrait pas rendre compte. Mais Gaius, 3, 111, regarde les deux idées à* adstipulatio et de mandat comme inséparables. Et c'est sans doute en vue du rôle de mandataire joué normalement par Vadstipulator que se sont constituées certaines régies propres à Vadstipulalio signalée par lui, 3, 114: intransmissibilité de la créance aux héritiers de Vadstipulator ; non-acqnîsitiou de la créance au paterfamilias de Vadstipulator dont Vadstipulalio sera nulle, si c^est un esclave ou une personne in mançipio^ qui» si c*est un fils de famille, pourra seulement agir après être devenu suijuris sans avoir perdu la créance i>ar èapiiis deminutio. Mais il ne faudrait aucunement conclure de là que Vadstipulator ait été dès faa création tenu de l'action du contrat consensuel de mandat. La preuve du contraire est fournie par le second chef de la loi Aquilia(p. 400, n. 2).

4. £n conséquence les textes littéraires nous montrent des gens faisant métier de jouer le rôle (ïadslipulatores : Pseudo-Ciçéron, Ad Ociav., 9 : Esse querudam cujus avus fuerit argenlarixis, adstipulator pater, uterque vero precaHum quaestum fecerit. Cicérôn, In Pis., 9, 18 : Advocato aul adstipulatore.

pu alors constituer quant au procès. A Tépoque classique connaît pour seule utilité de permettre d'éluder d'une m quement contestable la prohibition des stipulations faites mort du stipulant ^

g a. — Adjonction au débiteur principal de débiteurs ac

Les débiteurs accessoires sont (comme certains des dél^ paux pourraient eux-mêmes Tétre, avons-nous vu, au cas des cautions, des personnes dont le créancier exige Teng) se protéger contre l'insolvabilité éventuelle du débiteur*.

En laissant de cété les sûretés personnelles {prœdes^, vai

i. Gaius, 3^ 111. Cf., p. 435, n. 1.

2. D., 46, 1, De fidejussoribus ei mandatoribus, Insl,, 3, 20, D< Cf. Karlowa, R. R. G., 2, pp. 130-739 ; Appleton, iî. Hisi. de d\ étranger^ pp. 541-581.

3. Cf. Mommsen, Stadtrechle von Salpenaa und Malaca, 185S Karlowa, A. A. Gr., 2, pp. 47-59. Les prctêdes^ qui n'existent plus sont les cautions reçues pour leurs créances par l'Etat et à son im cités de citoyens et parles cités latines de l'empire. Ils s'engageaie habituellement, sur une interrogation du magistrat représentant du la formulé ; Praea es ? praes sum (Varron, De l. L., 6, 74 ; Festus, intervention avait, croyons-nous, pour effet de libérer le débiteur tenu, ainsi que montre, par exemple, l'inscription de Pouzzole, dans laquelle un soumissionnaire de travaux publics, voulant r tenu à côté de ses garants, n'a d'autre ressource que de se poi praes (cf. aussi la ligne 9 de la loi municipale de Tarente, Monum l'académie des Lincei, 6, 1896, pp. 405-414, et le commentaire de M. S et, sous ce rapport, ils sont plutôt des débiteurs corréaux que de tions adjointes à une dette principale. Ils étaient sans doute, à mis à l'exécution sur la personne, qui naturellement fonctioni contre les débiteurs de l'État que contre ceux des particuliers, qu; différer que par une rigueur plus grande résultant de l'absence de procédure civile (cf. Mommsen, Dr.publ., 1, p. 203). Mais en vert ment général accompli pour toutes les créances de l'État (cf. Momn 4, p. 251), l'exécution sur la personne a de bonne heure été remp par l'exécution sur l'ensemble du patrimoine. La principale diffii cette exécution est de savoir en quel sens la loi de Malaca, c. 63 expressément reproduire les règles en vigueur à Rome^ distingu* venditio praedum faite Uge praedialoria et une seconde vendit certainement plus désavantageuse pour le praes (cf. Suétone, Cla la première n'a pu se conclure faute d'acheteur. Suivant une d mière vente serait faite pour une mise à prix égale au montant praes et, faute d'acquéreur à ces conditions, on ferait la seconde < conque. Suivant une autre opinion, la venditio lege praediator praes une faculté de racheter l'immeuble en soldant sa dette (à la cherait Vusureceptio ex praediatura signalée par Gains, 4, 61, lieu, sans bonne foi, pour un an pour les meubles et deux ans pou au profit de celui dont le peuple a vendu la chose), et la venditio rait un effet irrévocable.

4. Cf., sur les vades, le travail également riche en indications d conjectures aventureuses de M. Voigt, Veber das Vadimonium, sont des cautions de comparution judiciaire qui s'engagent en dr stipulation ; mais elles étaient anciennement données dans des f

728 LIVRE m. — IV. — TITRE V

paraissaient n'avoir jamais fonctionné à Rome qu'en matière de procé* dure et de contrats avec TÉtat^ le cautionnement a commencé par se réaliser à Rome au moyen du contrat verbal qui d'ailleurs a probablement servi moins tôt à faire naître une dette accessoire à côté de la dette principale qu'à faire naître en même temps la dette principale de plusieurs débiteurs corréaux •. Au début le débiteur accessoire étail juxtaposé au débiteur principal dans la forme la plus romaine du contrat verbal, dans celle de la sponsio à côté de laquelle on introduisit bientôt pour rendre le contrat accessible aux pérégrins la forme de la fidepromissio. Mais ces deux formes dont l'emploi remonte là peut-être au temps où le contrat verbal n'avait pas encore dépouillé son caractère primitif de serment religieux, qui plus tard se réduisent à l'interrogation et à la réponse : Idem spondesne ? spondeo ; idem fidepromittisne ? fidepromitlo, avaient dès le principe des défectuosités qui augmentèrent avec le temps. D'abord ces contrats ne pouvaient servir à cautionner que des dettes nées verbis, et on suppose même quelquefois qu'ils pouvaient seulement le faire au moment de la formation du contrat principal'. Ensuite, en vertu d'une règle qui semble remonter à une antiquité juridique reculée, à la conception primitive que presque tous les peuples

ignorées, qu*Àulu-Gellei 16, 10, signale comme disparues à la suite de la loi Aebutia.

1. Les textes qu'on a invoqués pour soutenir soit que les praedes auraient pu intervenir dans les rapports des particuliers, soit que les vade* auraient pu le Taire en deliors des rapports de procédure ne nous semblent pas probants. Pour les vades, celui de Varron, De l. X., 6, 14, qui en parle en matière de mancipation s'entend mieux que de toute autre façon de vades donnés au cours d'un procès. Cf. Girard, N. H. Hist., 1883, pp. 533-534. Pour lespraedea, c'est à tort qu'on présente les praedes litis et vindiciarum (p. 324) comme fournis sinon en matière de contrats privés, au moins à un particulier. Celui qui les fournit les donne au magistrat qui a la chose depuis qu'il a ordonné aux deux parties de la laisser {mittite ambo hominem) et qui la lui remet sur cet engagement (Gaius, 1, 16) : si le gagnant peut se prévaloir de leur constitution, c'est en vertu d'une cession de la créance de l'État identique à celle qui fait la créance de l'État passer sans formalités aux fermiers des revenus publics ou môme aux adjudicataires de la vendilio praedum .

2. V.en ce sens Monimsen, Di\ publ., 1, p. 282, n.2; en sens contraire, Hauriou, iV. A.f/û^.,1882, pp. 227-231. Cette antériorité résulte, à notre avis, de la foriDe m^me de Tacte. L'ancien droit aurait vu dans la promesse de l'objet de la première dette une novation comme dans celle du praes (p. 727, n. 3). La forme de la stipulation corréale a précisément été imaginée parce qu'elle seule permettait de mettre ensemble plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs sans que la venue du dernier libérât les autres, toutes les obligations naissant du même contrat successif. L'admission d'une dette accessoire s'ajoutant à la dette principale sans la nover appartient déjà à un âge plus récent.

3. Nécessité d^une obligation principale contractée verbis: Gaius, 3, 119. L'idée que le sponsor et le fidepromissor doivent intervenir au moment du contrat piuncipaj cadrerait bien avec la novation signalée par Gaius, 3, 177, comme résultant d'après les Sabiniens de l'adjonction d'un sponsor. Elle fournirait aussi une transition entre le système où l'intervention même immédiate d'une partie nouvelle entraîne novation et celui où cette intervention peut se produire même longtemps aprùs la formation de la dette principale.

se sont faite du cautionnement, l'engagement de ces cautions s'éteint par lear mort, ne passe pas à leurs héritiers ^ De plus, une loi spéciale motivée par des considérations politiques, la loi Furia, accorda aux cautions d*Italie deux privilèges de nature à rendre leurs engagements moins pénibles^ mais aussi par contre-coup à diminuer la sûreté des créanciers : aux termes de cette loi, les sponsores et les fidepromissores d'Italie sont libérés par l'expiration d'un délai de deux ans depuis Téchéance de la dette et, quand il y en a plusieurs, le créancier, au lieu de pouvoir demander le tout à chacun est obligé de diviser sa poursuite entre ceux vivants à Téchéance, qu'ils soient solvables ou non*.

Pour éviter ces inconvénients anciens ou nouveaux, pour donner aux créanciers une sécurité plus grande, la pratique inventa une autre forme de cautionnement verbal, la fidejussio, où la caution assume, par une sorte dejussum, les conséquences de Pacte* et, comme tant les règles anciennes que celles de la loi Furia ne pouvaient naturellement viser que la sponsio et la fidepromissio seules connues jusqu'alors, on décida que ces règles ne s'appliqueraient pas au fidéjusseur : qu'il pourrait garantir des obligations nées d'une source quelconque ; que son en- ' gagement passerait à ses héritiers ; qu'il ne serait pas libéré par les deux ans de la loi Furia et qu'il pourrait, malgré l'existence de cofidéjus* seurs, être poursuivi pour le tout *.

Ces trois formes de cautionnement verbal ne satisfaisaient pas encore à tous les besoins. Étant réalisé verdis, le cautionnement était impossible, quand le contrat verbal ne pouvait être fait, entre sourds et muets, ce qui n'est pas très grave, et entre absents, ce qui l'est beaucoup plus. Afin de combler la lacune, on introduisit deux derniers modes de eautionnement consensiiel, possibles entre absents : Tun avant l'obligation principale, le mandaiufn pecuniae credendae où la caution donne mandat au créancier de prêter au débiteur et où, par une application un peu

1. Gaius, 3, 120, où Ton' remarquera la réserve relative au fidepromissor pérégrin dont le droit plus avancé admettrait la transmissibilité; sur Tintransmissibilité primitive de Tobligation de la caution, en droit germanique et en droit hindou, cf. Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français^ pp. 89-90 ; pp. 131-132 ; Kohler, Zeitschr, fur vergl. B. W., 3, 1882, p. 183.

2. Gaius, 3, 121 (p. 734, n. 3). Cf. p. 134, n.3 ; p. 740, n. 3.