Ulpien, D., h. t

7. Le receptum ne pourrait aussi être conclu que par un banquier.

8. Javolenus, />., h. t., 42. La raison donnée par le jurisconsulte n'est guère qu'un jeu de mots. Le vrai motif est, croyons-nous, dans le caractère formaliste originaire à.eVadpromi}isio où le mot idem employé par les parties distinguait la stipulation accessoire d'une nouvelle stipulation principale indépendante ou d^une

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ronstitut, il peut être ou n'être pas le même ^ Dans le mandatum pecuniae credendae^ où le mandant contracte simplement Tobligation indéterminée d'indemniser du. préjudice causé par le mandatai est toujours différent. Mais, quelque soit le procédé, l'obligation de la caution ne peut excéder Tobligation principale >. La caution peut s'engager à moins que le débiteur principal (et même une loi Gornelia de portée peu claire fixa au taux de son engagement un maximum assez bas^) ; mais elle ne peut s'engager à plus : si elle est engagée à plus, son engagement sera nul, croyons-nous, au cas d'adpromissio * ; il sera simplement réduit au cas de constitut et de mandatum pecuniae credendae ^. Mais il ne vaudra jamais pour plus que le montant de la dette principale.

n. Effets du cautionnement. — Les effets du cautionnement doivent être étudiés, comme ceux de la solidarité passive, soit au point de vue da droit de poursuite du créancier contre les débiteurs accessoires, soit à celui du recours de chaque caution contre les autres cautions et contre le débiteur principal.

1. Droit de poursuite. Le cautionnement a en principe pour effet de donner au créancier dans la caution un nouveau débiteur contre lequel sa créance a la môme étendue que contre le débiteur principal. Mais, ce principe posé, il faut, pour étudier à la fois son fonctionnement et les dérogations qui y ont été apportées, prendre successivement le cas simple où il n'y a qu'une caution et le cas compliqué où il y en a plusieurs.

a) Caution unique. Le cautionnement a pour effet de donner au créancier un second débiteur accessoire, qui est tenu par une action de droit strict, dans Vadpromissià, par une action de bonne foi, dans le mandatum pecuniae credendae, par une action prétorienne,dans le constitut, mais contre lequel sa créance a la même étendue et la même éner-

slipulation novatoire. Cela n'empêche d'ailleurs pas que les actions ne puissent être différentes {fidejusno de l'obligation de payer un prix de vente). i, Ulpien, />., 13, 5, De pec. const., i, 5.

2. Inst,, h. t. Cela n'empêche pas que l'obligation accessoire ne puisse avoir une énergie plus grande que l'obligation principale (cautionnement d'une obligation naturelle, p. 730, n. 4).

3. Gains, 3, 124. 125. Cette loi, commune à toutes les cautions verbales, défendait en principe qu'une personne s'engageât pour une autre envers le môme créancier pour un montant de plus de 20.000 sesterces (un peu moins de 4.500 fr.). Il est probable sans être absolument sûr (cf. par ex. p. 40, n. 4) que cette loi Gornelia, antérieure à la loi Julia de vicesima heredilatium (Gaius, 3, 125), est du dictateur L. Cornélius SuUa. Cf., sur sa sanction, Lenel, Ed., pp. 110-171.

4. Cela résulte, à notre sens, à la fois du caractère rigoureux du contrat verbal et d'un texte (Ulpien, D., h.t.^ 8, 7 : Illud commune est in universis^qui pvo aliis obliganlurj quod, si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit eos omnino non obligan) .

5. Cela résulte du jeu même des principes du mandat pour le mandatum pecuniae credendae, et d'un texte formel pour le constitut {D., 13, 5, De pec. const.y 41, 1).

demander au débiteur accessoire tout ce qu u pourrait demander au debiteur principal, non seulement le montant de la dette, mais tout ce qui s'y rattache implicitement '. En conséquence et surtout, il peut, s'il le veut, agir en premier lieu contre la caution sans être astreint à poursuivre préalablement le débiteur principal ' : en matière d*adpromissio, cette liberté d'option laissée au créancier était une conséquence naturelle de la formule du contrat verbal où le débiteur promettait purement et simplement de payer l'objet de la dette (idem) et non pas conditionnellement de le payer si le débiteur principal ne payait pas ; de plus elle y était commandée par la règle de procédure selon laquelle on ne peut faire deux procès à raison du même droit ; le jeu de la litis conieslatio fait que le créancier ne pourra pas plus poursuivre successivement Vadpromissor et le débiteur principal que deux débiteurs corréaux ^ : Vadpromissio ne servirait donc à rien, si le créancier était obligé, avant d'agir contre la caution, d'intenter contre le débiteur principal une poursuite qui libérerait la caution. Il peut poursuivre celui des deux qu'il veut uu môme, s'il ne croit ni l'un ni l'autre en état de payer le tout.les poursuivre tous deux pour partie *. Au cas de mandatum pecuniae credendae et de constitut, la poursuite contre le débiteur principal ne libère pas la caution'^. Mais cependant la règle du libre choix,qu'on avait l'habitude de voir foqctionner dans le cautionnement verbal, a été transportée par routine à ces modes de cautionnement plus récents®.

Seulement, comme il arrive souvent pour les principes de droit très rigoureux, les jurisconsultes inventèrent des expédients pour soustraire le créancier à l'effet de la litis conieslatio et la caution à la nécessité de payer quand le débiteur principal était en état de le faire.

1. Ainsi la mora du débiteur principal produit effet contre la caution (Paul, D., 22, 1, De usufHs, 24, 1 : Cum reus moram facit et fidejtissor tenetur). En coaséquence, en supposant une dette de bonne foi garantie par un fidéjusseur, la mise en demeure adressée au fidéjusseur tenu par un contrat de droit strict ne fera pas courir les intérêts contre lui (p. 632), mais celle adressée au débiteur principal tenu d*une dette de bonne foi les fera courir contre lui et par contre-coup contre le fldéjusseur (Paul, 7)., 19, 2, Locali, 54, pr.).

2. Si même l'on remarque que la personne à qui Ton demande une caution est souvent d'une solvabilité douteuse, on comprendra facilement, comme le fait observer M. Esraein, p. 87, que la caution apparaisse comme la première exposée aux poursuites. Mais un courant d'idées distinct neutralisait celui-là à Home où c'était un manque d'égards envers le débiteur principal de poursuivre les cautions quand il était solvable et où cette impertinence pouvait même motiver de sa part une action d'injures. Cf. Cicéron, Ep.^ 16, 15; Pseudo-Quintilien, Declam., 273 ; D., 47, 10, De injuHis, 19.