Ulpien, D., 45, 2, De duob. leis

5. Paul, Sent., 2, 17, 16. Ulpien, D., 13, 5, De pec. const., 18, 3.

6. Dioctétien, C, 8, 40 (il), De fidejuss., 19, dit, en termes généraux, qu'au cas de fldejussio, de mandat ou de tout autre cautionnement, le créancier a la libéra electio.

PLURAUlè DE SUJETS. — CAUTIONNEMENT 733

Le premier consistait à rédiger le contrat de telle façon que la poursuite contre une des parties n'éteignît pas le droit contre l'autre et qu'elle ne fut possible contre la caution qu'après avoir été faite infructueusement contre le débiteur principal. C'est ce qui arrive dans la fidejussio indemnitatis où le créancier stipule du débiteur accessoire non plus idem, mais quanto minus a reo consecutus fuerit. Les deux créances, ayant des objets distincts, peuvent être exercées successivement et on a admis, après quelque hésitation, que le créancier doit discuter le débiteur principal avant de pouvoir soutenir que le débiteur accessoire soit tenu envers lui ».

Un autre procédé pouvait intervenir, non plus au moment de la formation du contrat, mais à celui de son échéance, de la menace de poursuites. Le débiteur accessoire, Vadpromissor qui croit le débiteur principal solvable et qui veut éviter d'être poursuivi le premier, peut, si le créancier y consent, lui donner mandat de poursuivre le débiteur principal. En poursuivant le débiteur principal en vertu de ce mandat, le créancier éteindra l'action née de la fidejussio, mais, s'il n'est pas payé par le débiteur principal, il aura contre le (idéjusseur l'action née du mandata

Un dernier procédé plus direct est une convention entre le créancier et le fidéjusseur et par laquelle celui-ci renonce à se prévaloir de l'effet extinclif de la lilis contestatio, consent à se laisser poursuivre malgré elle si le débiteur principal ne paie pas. Cette convention eût été évidemment nulle dans l'ancien droit où la règle de l'effet extinctif était d'ordre public. Mais Justinien nous apprend qu'elle a été plus tard admise et qu'elle était de style de son temps. C'est même en partant de cette clause de style qu'il a déclaré, dans une constitution de l'an 531, abolir Teffet libératoire produit par la liiis contestalio au cas de pluralité de débiteurs ^

A partir de cette constitution, la lilis contestalio faite avec le débiteur principal a laissé subsister la créance contre le fidéjusseur, comme elle avait toujours laissé subsister celle contre le mandalor pecuniae credendae ou le constituant. Mais à partir d'alors aussi, la liberté de choix laissée au créancier, qui ne s'était jamais expliquée que pour Vadpromissory ne s'expliqua plus nulle part. Le créancier n'épuise plus son droit en poursuivant le débiteur principal avant la caution. Il n'y a plus d'obstacle à lui imposer dans ses poursuites un ordre conforme à la destination économique du cautionnement dont le but est de protéger le

1. Le système développé est exposé par Papinlen et Paul, D., 45, 1, De V, 0., 116. Mais cf. sur le second point, Celse, Z>., 12, 1, De R. C, 42, pr* elles obser* valions de Gide, Novalion^ p. 150, n. 2.