C, 8, 40 (41), De fidejuss

créancier contre l'insolvabilité du débiteur. Justinien créa quelques années après, en Tan 539, au profit de la caution, le bénéfice d'ordre ou de discussion, en lui permettant de renvoyer le créancier qui la poursuivrait en premier lieu à discuter d'abord le débiteur principal dans des conditions qu*à vrai dire il détermine seulement en partie '.

b) Pluralité de cautions. Au cas de pluralité de cautions, le principe est que le créancier a contre chacune les mêmes droits qu*il aurait contre une caution unique. Chacune est obligée pour le tout envers lui. Il peut, jusqu'à ce qu'il soit payé, poursuivre successivement les mandatores pecuniae credendae^ parce que la litis contestatio avec Tun ne libère pas plus les autres que celle avec le débiteur principal*. Il peut, pour la même raison, poursuivre successivement les constituants. Au cas d'adpi'omissiOy il libère tous les débiteurs accessoires en en poursuivant un avant la réforme de Justinien, et il ne les libère plus depuis. Mais, à toutes les époques et quelle que soit la forme du cautionnement, il peut choisir celui qu'il veut poursuivre et il n'est ps non plus en principe obligé de fractionner sa demande. Seulement sur ce dernier point, le système a reçu deux tempéraments successifs, l'un au temps de la République, l'autre en droit classique.

Le premier trop énergique, spécial aux sponsores et aux fidepromissores d'Italie, date de la loi Furia ^,loi politique du VI® siècle*, qui décida

1. Nov. 4, c. 1. D'après le texte de la novelle, le bénéfice est subordonné à la présence du débiteur principal. On déduit de là qu'il doit être également exclu, quand la poursuite contre le débiteur principal serait infructueuse ou plus difficile que celle contre la caution, par ex. lorsqu'il est en état de cessation de paiements ou d'insolvabilité notoire, quand il n'y a pas d'action contre lui, quand il est tenu seulement d'une obligation naturelle. On déduit d'autres textes que la caution perd le droit d'en bénéficier en niant la dette (D., h. t., 10, 1). Enfin on discutait si ce bénéfice ne pouvait pas être écarté par une renonciation faite au moment du contrat et la question a été résolue affirmativement pour les cautions données à des banquiers par la nov. 136. Le C. civ., art. 2021, admet à h fois le bénéfice de discussion et la faculté d'y renoncer d'avance qui le rend à peu près illusoire.

3. Gaius, 3, 121 : Ilem sponsor et fidepromissor lege Furia biennio Uberanlur. et quotqiiot erunt numéro eo tempore quo peciinia peli poiest, in tôt parles diduciturinter eos obligatio et singuli in viriles parles obliganlur... 121 a: CwnUi Furia tantum in Italia locum habeat.,,

4. La loi Furia, qui fait naître une manus injeclio pro judicato (p. 73."), n. 1), est, d'après la vraisemblance et le langage de Gaius, antérieure à la loi Vallia qui transforma tous les cas de manus injectio sauf deux en cas de manus injeclio purn (Gaius, 4, 25) ; or la loi Vallia est elle-même antérieure à la loi Aebutia qui date, verrons-nous, du début du VII® siècle. Cela ne permet guère de descendre plus bas que la fin du VI« pour la loi Furia. D'autre part, elle est, d'après le témoignage positif de Gaius, postérieure à la loi Appuleia qui, supposait l'existence de provinces, est nécessairement plus récente que la création de la province de Sirile eu 513. Ellç se trouve ainsi rigoureusement localisée entre une date postérieure au début du Vl« siôcle et une date antérieure à sa fin. La supposition de .M. Appicton. PP.5M-558, attribuant celte loi au tribun P. Furius, mort en (>.'ir>, nous parait dinc inexacte.

qae la dette se diviserait entre les cautions vivantes à Téchéance. Cette loi ne supprimait pas la solidarité entre les cautions, ne faisait pas la dette se diviser entre elles comme elle se serait divisée entre plusieurs débiteurs conjoints, entre plusieurs héritiers du même débiteur, entre lesquels la division aurait eu lieu dès le principe, sans que le décès postérieur de Tun d'eux y changeât rien. Ici la division a lieu seulement à l'échéance : le prédécès d'une des cautions nuit aux autres. Mais la division ainsi opérée a lieu à l'échéance, sans avoir besoin d'être demandée, que les cautions soient solvables ou non. En sorte que Tinsolvabilité de Tune huit au créancier et non aux autres ; que la mort de Tune nuit au créancier et non pas aux autres et qu'en demandant à i^une plus que sa part le créancier commet un manquement à la loi réprimé par une action spéciale ^ Le système de cette loi fut probablement la cause de la confection d'une autre loi, la loi Gicereia, obligeant le créancier, à peine de nullité du cautionnement, à déclarer publiquement dans un certain délai le montant de la créance et le nombre des cautions^. Il fut encore plus probablement Tun des grands motifs de Tintroduction de la fidejussio.

Le second tempérament a été introduit par une constitution d'Hadrien précisément dans Tintérêt des fidéjusseurs ' desquels il fut étendu immédiatement aux mandatores pecuniae credendae ^ et seulement par Justinien aux cautions par constitut ^. Il cherche à concilier l'intérêt du créancier et celui des cautions en laissant les cautions responsables de leur insolvabilité réciproque, mais en les dispensant de payer plus que leur part à chacune, quand elles sont solvables^. La division est désor-

1. Selon Gaius, 4, 22, la loi Furia de sponsu établit une manus injectio pro Judicato advei'sus eum qui a sponsore plus quant virilem partem exegissel. En revanche, il est, nous semble-t-il, inexact de dire que le créancier qui demande le tout à une des cautions commette une plus petitio. Le terme exigere de Gaius, fait même plutôt pensera une poursuite judiciaire. Cf. Karlowa, Legisactionen, 1872, p. 193.

2. Gaius, 3, 123. Si le créancier n'a pas fait la praedictio dans les vingt jours, on peut intenter contre lui une action préjudicielle pour faire vérifier an ex ea legs praedictum sit et en cas de négation, les cautions sont libérées, dit Gaius. Cette loi qui paraît avoir eu pour but de permettre aux cautions d'invoquer la loi Furia et que Gaius nous dit n'avoir visé que les sponsores et les fidepromissore», mais avoir été étendue par la pratique aux fldéjusseurs,*ne peut, pour la premièrç raison, être postérieure à la loi Furia et doit, pour la seconde, être antérieure à la loi Gomella : ce qui la place assez vraisemblablement entre le milieu du VI* siècle et le milieu du VI1«. Il n'y a pas, à notre sens, d'indication chronologique plus précise.