Justinien, C, 4, 18, De const. pec

6. Le fidéjusseur, dit Justinien, Inst., h. /.,4, desiderare potest ut pro parte in se detur aclio. En face de cela, le créancier, s'il reconnaît la solvabilité des autre» cautions, réduira sa demande contre la caution qu'il poursuit à cette part, ainsi à 50, s'il y a trois cautions solvables d'une dette de 150, et gardera sa créance

mais pour ces cautions soustraite à L arbitraire du créancier, comme elle l'était pour les sponsores et les fidepromissores d'après la loi Furia. Mais elle n'a Heu que sur la demande de la caution poursuivie, aa lieu de se produire de plein droit, de sorte que le créancier qui a touché le tout n*est pas sujet à répétition, elle a lieu entre les cautions solvables au lieu d'avoir lieu entre les cautions vivantes, et on se place pour la faire au moment de la poursuite au lieu de celui de l'échéance. Enfin, comme c'est un bénéfice, la caution peut y renoncer^et elle peut en être dépouillée, si elle en est indigne, ainsi quand elle a nié la dette, ou si elle cautionne une créance particulièrement favorable, celle du pupille contre son tuteur*.

2. Recours, La caution peut, en particulier quand elle a payé, avoir un recours à exercer soit contre le débiteur principal, soit contre les autres cautions.

a) Contre le débiteur principal, la caution peut d'abord avoir une action de son chef, soit d'après les principes de droit commun sur le mandat et la gestion d'affaires, qui s'appliquent à toutes les cautions, soit plus anciennement en vertu d'une loi spéciale à Tune des cautions verbales.

Cette loi spéciale, la loi Publilia, dont la date précise est incertaine, mais qui est certainement ancienne', donne au sponsor e,i à lui seult lorsqu'il a payé pour le débiteur principal et qu'il n'a pas été remboursé dans les six mois, une action en recours appelée l'action depensi qui s'intentait au temps des actions de la loi par manus injectio '.

du reste contre les deux autres. Si au contraire la solvabilité des autres alléguée par le défendeur est conteslée par lui, la situation est moins simple, surtout pour le cas de fidéjussion où la poursuite contre Tun libère les autres. On aurait pu lui donner Taction pour le tout, en y insérant l'exception, en sorte que non seulement il se serait enlevé par là le droit d'agir contre les autres, mais qu'en face du bien fondé de Texception, il aurait été repoussé pour le tout suivant les règles de la procédure formulaire. On aurait pu aussi lui donner deux formules distinctes. Tune pure et simple pour la part incontestée de la créance et une autre accompagnée deTexccption pour les parts contestées (Appleton, Compensation, p. 286), en sorte que la justification de l'exception ne lui eût fait perdre son procès que pour ce qu'il aurait réclamé à tort, tout en le dépouillant désormais du droit d'agir contre les autres fidéjusseurs libérés par la litiscontestalio. On a aussi pensé à l'insertion d'une prescription pro adore restreignant Teffet extinctif. Mais il semble que, pour éviter tout cela, le magistrat faisait plutôt, en cas de contestation, procéder à un examen préalable des faits avant de délivrer la formule et la déli' vrait ensuite, selon le résultat de cet examen, soit pour partie, soit pour le tout; Paul, en parlant de l'exception »i non et illi solvendo sint, i)., h, /., 28, semble ne l'indiquer que comme un pis aller (etiam exceptiotiem et dandam). Cf. Lenel, Ed.^ p. 161. Sokolowski, Zsavst., 11, 1890, pp. 278-301.