CHAPITRE III. — SÛRETÉS RÉELLES : ALIÉH FIDUCIAIRE, GAGE, HYPOTHÈQUE

Celui qui n'inspire pas une confiance suffisante à son c lui donner une sûreté personnelle, une caution. Mais le c^ présente des inconvénients pour le créancier : surtout d tion des bénéfices de discussion et de division, il entraine cations dans la poursuite; puis la caution peut deveni enfin le débiteur peut ne pas trouver de caution.

imputable au débiteur, même quand elle avait été causée par le fie donnait seulement au créancier contre ce fidéjusseur une action { moins avantageuse (Neratius et Julien cités par Papinien, /).» 4, 3, OQ une restituHo in integrum qu'il fallait obtenir du magistrat (.lu cain, D., 46, 3, De solut.j 38, 4). Puis on donna contre lui l'action contrat, comme action utile, disent certains textes. (Marcien, D., 2!! 32, 5), comme action directe, disent certains autres où cette diffém tion vient, soit d'un nouveau progrès de jurisprudence, soit d'u;: des compilateurs (Pomponius cité par Paul, />., 45, i, De V. 0., î D., 46, 3, De solut., 95, 1 ; Paul, D., 45, 1, De K. 0., 88).

1. Les exceptions du débiteur principal appartiennent en priii< missor, en raison du caractère accessoire de son engagement. M i termes généraux de certains textes (Marcien, D.,44, i. De exe, 19), pas absolue. Le fidéjusseur ne peut, dit-on, invoquer les exception la personne du débiteur principal, telles que celle résultant du bé i pétence (D., 44, 1, De exe, 1, pr.) et celle résultant du pacte de i personam (D., 2. 14, De pactis, 22). Ensuite il ne peut invoquer contre lesquelles le cautionnement a eu pour but de protéger le c * celle tirée de la restitutio in integrum oh aetatem quand il est inte rantir contre ce risque, quand il connaissait la minorité (D., 4,4, Di Enfin, certaines exceptions, par exemple l'exception pac/t, celle d ; suite Macédonien, ne sont données à la caution que quand, après i aurait un recours contre le débiteur principal (D., 2, 14, De pacl., De S. C. Maced,, 9, 3) et l'on peut se demander si ce n'a pas été générale primitive (cf. par exemple pour l'exception du sénatus-ror ! les solutions opposées de Cassius et de Julien, D., 16, 1, Ad S. ( 16, 1, relevées par Demburg, 2, § 18, n. 3).

2. On doit seulement remarquer que les exceptions du débiteur exemple celle tirée de la minorité, sont plus difficilement étendue: pecuniae credendae qu'au fidéjusseur, peuvent lui dtre refusées, m» i ignoré l'existence du fait qui y djonne lieu, parce qu'il a été adfirm \ de l'opération (/)., 4, 4, De min., 13, pr...

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S'il a des biens, il a un autre moyen de rassurer le créancier, c'est de lui donner une sûreté réelle, d'affecter à sa garantie une ou plusieurs choses sur lesquelles ce créancier aura plus ou moins parfaitement les avantages du droit réel, le droit de suite et le droit de préférence.

Le droit romain a successivement atteint ce résultat par trois procédés différents : en donnant au créancier, à titre intérimaire, en guise de sûreté, la propriété, la possession et un droit réel prétorien '.

Le droit romain primitif, ne connaissant d'autres droits réels que la propriété et les servitudes, ne pouvait atteindre le but que par une translation de propriété. Le débiteur faisait mancipation ou injure cessio de sa chose avec une convention de fiducie dans laquelle Tacquéreur s'engageait à retransférer la chose après extinction de la dette garantie *. Le créancier se trouvait ainsi parfaitement protégé. Étant propriétaire, il n'avait plus à craindre que l'objet fût compris dans les saisies faites par les autres créanciers et il n'avait pas davantage à craindre qu'il fut aliéné ou grevé de droits réels ù son détriment : il avait un droit de suite et un droit de préférence sanctionnés par la plus énergique des actions réelles, par la revendication. Mais c'était le débiteur qui était sacrifié. En aliénant le bien, fût-il d'une valeur bien supérieure au montant de la dette, il épuisait d'un coup tout le crédit qu'il en pouvait tirer. Ensuite, il n'avait pour réclamer la restitution qu'une action personnelle, l'action fiduciae et encore depuis qu'elle a existé. Il ne pouvait contester les aliénations faites par le fiduciaire : quand même il eût été convenu qu'il n'aliénerait pas avant l'échéance, le fiduciaire était propriétaire et transférait la propriété. Enfin, le débiteur se trouvait privé de Tusage et de la jouissance de sa chose.

Il y avait un remède contre le dernier inconvénient : l'aliénation fiduciaire accompagnée de louage ou de précaire, où le débiteur gardait comme locataire ou précariste la chose qu'il avait aliénée et où le créancier n'avait pas à craindre à!usureceptiQ parce qu'il ne cessait pas de posséder (p. 505, n. 2). Mais, sans parler du caractère révocable du précaire, les deux premiers inconvénients étaient inévitables : le crédit étail épuisé d'un coup, le débiteur livré à la bonne foi du fiduciaire.

Une autre combinaison, qui put fonctionner de bonne heure dans la vie extrajuridique, mais qui ne dut guère acquérir une valeur légale que depuis l'établissement des interdits et même depuis l'introduction de la procédure formulaire ',consistait à donner au créancier à titre de sûreté la

1. />., 20, 1-6. Cf. H. Dernburg, Bas Pfandrecht nach den Grundsàtzen des heutigen rômischen BechtSy 2 vol., 1860. 1864. Ed. Jourdan, Études de droit ro* main, L'hypothèque, 1816.

2. Cf. sur l'aliénation fiduciaire, les textes et les commentaires cités pp. 502- 508. V. aussi, p. 7o0, n. 1.

3. Il fallait la création des interdits pour que le créancier gagiste eût une possibilité de reprendre la chose aux tiers. Mais il a fallu celle de la procédure for-

SÛRETÉS RÉELLES

possession. C'est le. gage {pignu$)où l*on remet au créancii propriété, mais la possession de la chose, où la sûreté cou dans le droit protégé par les interdits de retenir la chose ji paiement. Ce système supprime le premier inconvénient di son précédente. Le débiteur, resté propriétaire, ne court j d'être victime d'une aliénation malhonnête. Et on pourr laisser l'usage et la jouissance de la chose par une concessioi En revanche, il épuise toujours d'un coup la puissance de sentée par la chose. Ensuite et surtout, c'est le créancier < assez protégé : au lieu de la revendication, action réelle péti en tout temps,contre toute personne, il n'a plus pour défeu que les interdits possesso ires, plus fragiles et plus restreints lement pendant un certain délai contre certaines personne La dernière sûreté, l'hypothèque, apparaît comme une perfectionnée des deux institutions antérieures. Comme di créancier acquiert le droit à la possession ; comme dans le g Caire, il l'acquiert seulement à l'échéance. Mais, comme da il n*a pas seulement pour protection les interdits possessoii véritable action réelle analogue à la rei vindicatio,\ine vindie perpétuelle et donnée contre tous les tiers détenteurs. Dt quérant avant l'échéance aucun déplacement de la propi possession, la nouvelle sûreté n'épuise plus le crédit d'u pourra successivement être consentie à plusieurs créanc

mulaire et des exeeplions pour qu'il eût un moyen de repousser U

du constituant infidèle à sa parole. Auparavant le seul moyen q.

avoir, au moins en matière de res nec mancipij de donner une se*;

créancier eût été de convenir, en partant de l'idée de tradition !

suspensive qui est à la base de la lex commissoria (p. 154), c

était enlevée, le créancier en deviendrait propriétaire. C'est, nous

sens de la clause des formulaires de Caton,X>e r. «*., 146,5: Ne quid 1 1

deportato. Si quid deportaverii, domini esto ; cf. 146,1. Mais la s!

ralt néanmoins avoir été surtout une sûreté de fait, assise sur le |

pratique qu'il y avait que le débiteur intentât une revendicatio

créancier eût répondu en exigeant son paiement immédiat, d'ai

seulement à titre provisoire en attendant l'intervention de sûreté ;

ainsi que nous montrent encore les formulaires de Caton, De r. r

cum solutum ei^it aut ita satis datum erit^ quae m funcio inlata i

sunto ; cf. 149, 1. 450, 1. Les textes de Plante réunis chez Costa, /

medie di Plauto, 1890, pp. 260-254, attestent, à notre avis, un peu ^i

régime. En revanche, le texte du foedus Lalinum rapporté par Fe

ior : Item in foedere Laiino : Pecuniam quis nancitor, habeto et S

naaciscitur, sibi Art6c/o,est, croyons-nous avec M. Dernburg,!, pp. i

au gage privé : il soustrait simplement à la mise en commun di

pecunia; soit les pignora, otages, places de sûreté i)ris sur l'ennt

des alliés. V. des idées un peu différentes dans Voigt, Das Pig i

bis zu seiner Umwandlung zum llechtsinslitvts, 1888, et Cuq,

pp. 634-638.

1. Ulpien. Z)., 43, 26, De prec, 6, 4. Fiorentinus, D., 13, 1, Dej admet aussi la possibilité d'un louage.

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