L.iVHC« III

droits respectifs s'échelonneront chronologiquement. Elle réunit donc, avec des améliorations complémentaires, les avantages des deux premières sûretés. Et c'est une raison pour y voir un développement organique de ces sûretés et non pas, comme on Ta fait plus d'une fois, une imitation d'une institution indépendante, soit de l'institution grecque du même nom \ soit des sûretés réelles données k l'Etat, et constituant avec les praedes le système des praedet praediaque*. Il peut y avoir eu des influences accessoires. Il n'y a pas eu d'emprunt d'ensemble. Les circonstances historiques dans lesquelles naquit l'institution sont connues. Or ce qu'elles attestent, c'est un remaniement du gage.

La sûreté nouvelle, dont la création est probablement postérieure au début de l'Empire^, est d'abord organisée par l'édit du préteur, pour un cas particulier : pour celui où un fermier voulait affecter à la garantie de ses fermages son matériel même d'exploitation. Sans doute en considé-

i. Cf. sur rhypothèque grecque H. F. Hitzig, Bas gHechUche Pfandreeht, 1895. Beaucbet, Histoire du droit privé de la République athénienne^ 3, 1897, pp. 176- 309. L'origine hellénique de rhypothèque romaine a été particulièrement défendue par Demburg, Pfandreeht ^ ^i PP* 67-76. Elle est combattue par Jourdan, pp. 142-112.

2. Les praedia subdita,sub8ignataf accepta, qa'on trouve signalés comme garantie donnée aux cités soit seuls (loi agraire, lignes 46.13.83), soit à côté des praedes (loi de Malaca, ce. 60.63.65) étaient nécessairement distincts à un point de vue quelconque des biens du praes déjà engagés en bloc à la dette par son propre engagement (p.l27, n.3). Ils faisaient sans doute Tobjet d*une inscription spéciale, en vertu de laquelle ils ne pouvaient, à la différence des autres biens du praes, être valablement aliénés du jour de Tinscription, et ils étaient au reste soumis comme eux, à réchéance,à la vendiHo ex lege praediatoria^ suivie faute d'acheteur de la venditio in vacuum. Cf. Karlowa, A. A. 6r., 2, pp. 56*59, et Jourdan, pp. 45- 64, qui voit précisément dans cette institution publique l'origine de l'hypothèque privée.

3. Les témoignages sur l'hypothèque sont très rares avant le temps d'Hadrien (peut-être Nerva le père et Proculus, dans la première moitié du premier siècle. D., 20, 4, Qui pot,, 13; Aristo, p. 758, n. 5, et Neratius, p. 748, n. 3, sous Trajan ; puis Pomponius, Julien, Africain, Gaius). L'opinion selon laquelle elle remonterait à une époque reculée du temps de la République, jusqu'au VI* siècle, jusqu'au temps de la guerre d'Hannibal (Dernburg, 1, pp. 62-67, Jourdan, pp. 90- 93) ne s appuie sur aucune preuve; car les textes de Plante et de Caton qu^on invoque s'entendent aussi bien d'un gage qui n'était même alors qu'une sinaple pratique de la vie courante sans valeur juridique (p. 742, n. 3). Un texte de Labéon, où l'on a cru trouver une allusion à l'hypothèque (p. 747, n. 1), peut aussi s'entendre du gage. A l'inverse, c'est une objection considérable contre son existence à la fin de la République qu'il ne soit question dans toute l'o&avre de Cicéron que de l'institution provinciale de l'hypothèque grecque (Cicéron, Ad Ait., 2, 17, 3. Adfam., 13, 56). Il est encore remarquable que le sénatus-con suite Velléien rendu en Tan 46 n'ait pas visé expressément l'intercession accomplie par voie de constitution d'hypothèque (p. 762, n. 1). Enfin l'hypothèque a pour organe indispensable l'action quasi-servienne, modification de l'action Servienne, qui paraît elle-même avoir été précédée par l'interdit Salvien. Or l'action qu&siser vienne parait avoir encore été ignorée de Labéon, d'après Pomponius, !>., 13, 7, De pign. act., 3, et l'interdit Salvien ne semble pas avoir pu être créé avant le temps d'Auguste ou du triumvirat (p. 745, n. 1). Cf. Kuntate, Zur (xesch. d. romisch. Pfandrechts, 1, 1893, pp. 26-31.

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SURETES RÊEUES

ration de ce qae les objets étaient apportés sur le fond {invecia et Mata), on admit que ces biens pourraient par le fermier à la sûreté de sa dette, même sans dé la possession, sans remise avec précaire, par simple coa puctione) et deux préteurs différents, Tun nommé Sal tre nommé Servius, décidèrent qu'en vertu de cette convei leur aurait à l'échéance, pour réclamer la possession, d't un interdit, Tinterdit Salvien \ d'après Servius une action ] Servîenne '. Puis, la réforme ainsi faite pour ce premier ca( suivants Tont généralisée en étendant raction,sous le nom i servienne, servienne utile, hypothécaire, à tous les créant ques qui auraient fait une convention de ce genre à leurs d le droit réel prétorien d'hypothèque ^ s'est ainsi trouvé co création de l'action quasi-servienne comme le droit de pn rienne l'a été par celle de l'action publicienne,comme les di superficiaire et du conductor agri vectigalis l'ont été par ci actions réelles prétoriennes.

i. Gaius, 4, 147 : Interdictum quoque quod appellatur Salvianu posseasionis causa comparatum est, eoque utitur dominus fundi i qitas is pro mercedibus fundi pignori futuras pepigisset .Cet interdit pouvoir être antérieur à la fin de la République ; car les Salvii so nouvelle dont aucun membre ne parait être arrivé auparavant à la en reyanche arbitrairement qu'une opinion exprimée par Huschk( MM. Voigt, p. 261, n. 48 et Cuq, N. R. Hist,, 1894, p. 56, n. 3, en al tion à M. Salvius Otho, grand-pére de l'empereur Othon et préteur (Suétone, Oth,, 1). Rien ne prouve que M. Salvius Otho ait occupé baine et elle peut aussi bien avoir été occupée avant ou après lui autre Salvius, ainsi avant lui par L. Salvius, cos. des., sur des moni virât (Mommsen, Monnaie romaine, 2, p. 454, que rien ne force, î identifier comme on fait d'ordinaire, avec Salvidienus Rufus, di consulat sans avoir occupé de magistrature et mort en 714) et apn fils L. Salvius Otho, consul en Fan 30 ap. J.-C.

2. JusUnien, Inst., 4, 6, De act., 7 : Serviana experilur quis dt quae pignoris Jure pro mercedibus fundi ei teneniur. Malgré Tabsf gnage direct, cette action est très vraisemblablement postérieure i vien duquel elle est un renforcement et à la suite duquel elle e$ l'édit de Julien (Textes, p. 140 ; Lenel, J?rf., pp. 393-398). On peut ei rattacher sûrement à un magistrat individuellement déterminé qu( vien. La création en est attribuée par M. Jôrs, Rômische Bechts\ p. 153, à Ser. Sulpicius Galba, prt^teur en 567 (Titc-Live, 38, 42), f Jurisprudentia antehadrianay 1, 1896, p. 219, au jurisconsulte du 1 ron, Ser. Sulpicius Rufus, par M. Voigt, p. 264, à Ser. Sulpicius Gai! de l'empereur Galba. La première attribution est certainement fau l'action servienne qui est une action prétorienne {Inst., 4, 6, De a< Être antérieure à la loi Aebutia ; la seconde Test parce que Ser. S n'a été ni préteur pérégrin ni préteur urbain, mais préteur de p (Cicéron, Pro Mur., 20, 41. 42) ; la troisième est gratuite.

3. Justinien, Inst.^ 4, 6, De act., 7 : Quasi Serviana autem cred hypothecasve persequunlur. V. sur sa désignation du nom d'hypo servienne utile, ou môme de servienne tout court, les énumératio Jurisprudentia antehadriana, pp. 218-219.

4. Cf. D., 9, 4, De nox. acf., 30 ; i>., 39, 2, Damn. inf., 19, pr.

746 LIVRE m. — IV. — TITRE V

L'institution de Thypothèque ne supplanta pas les deux autres. L* aliénation fiduciaire a survécu, sans beaucoup subir son influence, jusqu'à la disparition delà mancipation etderm^tif^ cessio (p. 508, n. 3). Le gage a toujours subsisté à côté d^elle, sans doute principalement pour les meubles plus faciles à détourner, mais en se renforçant, en lui empruntant ses avantages, son action réelle >. Un texte célèbre dit même, en partant de là, qu'entre le gage et l'hypothèque le nom seul diffère *. C'est une exagération. Pour ne parler que de la différence fondamentale', Thypothèque seule se constitue sans déplacement de la possession ^. En conséquence, elle a cette supériorité de pouvoir être constituée sur une chose déjà grevée d'un gage ou d'une hypothèque s. En conséquence aussi, elle peut être constituée même sans la publicité grossière qu'impliquait le déplacement de la possession ^, non seulement sur des biens individuellement déterminés, mais sur tous les biens présents et à venir du constituant ^ : elle est clandestine et elle peut être générale, deux

i. Inst., 4, 6, De acL, 7.

2. Marcien, />., 20, 1, De pign. et hyp.^ 5, 1 : hUer pigmis et hypolhecam tantum nominis soniis differt.

3. On pourrait encore par exemple relever cette différence que la constitutian du gage est immédiatement accompagnée d'un contrat réel de gage entre le constituant et le créancier gagiste tandis que ce contrat se formant re ne pourra naître entre le créancier hypothécaire et le constituant qu'au moment postérieur où le créancier hypothécaire obtiendra la remise volontaira ou forcée de la possession, et il en a sans doute été ainsi à Torigine. Mais on parait avoir bientôt admis l'existence des actions personnelles du gage en dehors de toute remise. Cf./)., 13, 1, De pign, act., 36, 1 ; D., 20, 5, De dist. pign., 1 et Dernburg, 4, pp. UO-Ul.

4. Ulpien, 7)., 13, 1, De pign. act,, 9, 2 : Proprie pignus dicimus^ quod adcrtditorem transit^ hypothecam^ cum non transit nec possessio ad creditorem.

5. M. Dernburg, i, p. 264; 2, pp. 479-482, suppose en partant de certains tei tes (Gaius. D., 20, i. De pign,, 15, 2 ; Africain, D,, 20, 4, Qui pot.y 9, 3), que la seconde hypothèque a d'abord été regardée comme constituée sur la chose sous la condition que le premier créancier serait désintéressé. Plus tard elle entraîne un droit présent immédiatement sanctionné par l'action hypothécaire (Mareien, /).,20, 4, Qui pot., 12, 1),

6. Uipien, D,, 13, 7, De pign. act.y i,pr. : Nuda conventions La conséquence était, d'une part, qu'il était impossible à celui qui recevait une hypothèque de savoir si la chose n'avait pas déjà été hypothéquée à une autre personne et, (Tantre part, qu'il était assez aisé, pour celui qui avait déjà donné une hypothèque sur sa chose, d'en faire passer frauduleusement une nouvelle avant celle-là en antidatant mensongèrement le nouvel acte de constitution. Le droit impérial essaya de lutter contre le premier mal en frappant de peines publiques comtue coupable de stellionat celui qui aliénait ou hypothéquait une chose sans déclarer les hypothèques existant sur elle (/)., 47, 20, Stellionatus, 3, 1 ; D., 13, 7, De pign. act.f 36, 1). L'empereur Léon fut amené par le second à décider, C, 8, 17 (18), Qu* potiores, 11, que les hypothèques constatées en présence des autorités publiques ou de trois témoins primeraient celles constatées dans de simples actes prives, môme lorsque ceux-ci porteraient une date antérieure.

7. Gaius, 0., 20, 1, De pign., 15, 1, signale la clause hypothéquant à c^tè de biens déterminés tous les biens présents et à venir du débiteur comme une clause usuelle, quae cottidie inseri nolet cautionibus. Elle parait avoir été inventée pncisément pour protéger contre la surprise résultant de la clandestinité. Elle est en principe prohibée dans notre droit. C. civ., art. 2129. 2130.

SUKETÉS RÉELLES 747

traits nouveaux de l'hypothèque romaine dans lesquels il faudrait se garderde voir des supériorités,qui sont au contraire les deux défectuosités à raison desquelles l'hypothèque n'est jamais arrivée, comme ont fait les sûretés réelles modernes, à prendre le pas à Rome sur les sûretés personnelles'.

Nous allons étudier, principalement quant au gage et à l'hypothèque, leurs conditions d'existence, leurs effets et leurs modes d'extinction.

g I. ~ Goaditlons d'existence.

Les conditions d'existence des sûretés réelles se rapportent à trois points : aux sources dont elles naissent, aux créances qu'elles garantissent et aux biens sur lesquels elles portent.

I. Sources. — Les sûretés réelles peuvent résulter: 1*^ De la volonté privée, non seulement d'une convention, qui motive une aliénation fiduciaire ou la constitution d'un gage, qui crée une hy* pothèque {pignus conventionale), mais d'un testament où le disposant affecte par exemple certains biens à la sûreté d'un legs *. En pareil cas, le constituant doit, en particulier, pour la constitution d'hypothèque ', être propriétaire et capable d'aliéner ; mais, l'hypothèque étant un droit réel prétorien, il lui suffira d'avoir la propriété prétorienne * et l'on peut même hypothéquer valablement les choses dont on n'est pas propriétaire, pour le cas où on le deviendrait ^

1. La préférence des Romains pour les sûretés personnelles résulte,encore plus que des exenaples concrets où la sûreté réelle est considérée comme une sorte de pis aller provisoire (v. après Caton, p. 742, n.3, Labéon, i).,20,6, Quib. mod., 14; Seaevola, D., 20, 1, De pign., 34, 1), de la règle générale selon laquelle les sûretés personnelles demandées par Tédit du préteur ne peuvent ôtre remplacées par les sûretés réelles (Ulpien, D., 46, 5, i)««/i>. prael,, 7). V. cependant Pomponius, D,, 50, 17, De R. J.y 25.

2. Exemple : Paul, D., 34, t. De alim, leg,, 12. Cf. C, 6, 43, Comm. leg,, 1, 2.

3. Au cas de gage, le cessionnaire pourrait, quoique tenant dun non-propriétaire, avoir les interdits possessoires.

4. La formule de l'action hypothécaire exige seulement que lachose fût in bonis du constituant (p. 751, n. 2).

5. L'hypothèque est certainement valable, si elle est constituée sous la condition que le constituant deviendra propriétaire (M arcien, D., 20, 1, De pign., 16, 7). Et on valide en conséquence, comme faites sous cette condition tacite, soit l'hypothèque consentie par un individu sur une chose dont il est créancier, par ex. sur une chose qu'il a achetée, soit l'hypothèque des biens à venir (Papinien, D., 20, 1, Depign.f ^tP'*-)* Mais il y a plus de difflcultés pour l'hypothèque consentie par une personne sur la chose d'autrui sans condition expresse ou tacite de ce genre. Cependant on paraît avoir fini par admettre qu'au moins quand le concessionnaire croyait le constituant propriétaire, au moment de la constitution, l'hypothèque deviendra valable si le constituant acquiert plus tard la propriété de la chose ou si le propriétaire hérite du constituant. C'est la solution que paraît admettre Papinien, au texte cité, et elle est appliquée par Modestin, Z)., 20, 1, De pign., 22, au cas où le propriétaire hérite du constituant, pour lequel elle est à la

748 LIVRE m. — IV. — TITRE V

2^ D'ane décision de Tautorité. Gela se présente dans les deux cas du pignus praetorium et du pignus exjudicati causa captum. qui, exigeant une prise de possession matérielle, sont des gages et non des hypothèques*.

3^ De la loi. Le droit romain présente, à mesure qu'il se développe, un nombre toujours plus élevé d'hypothèques tacites * établies sur les biens d'un débiteur tantôt par faveur pour la créance (hypothèque du bailleur de biens urbains sur les meubles du locataire ', du bailleur de biens ruraux sur les récoltes ^, de celui qui avance des fonds pour rebâtir an édifice sur la chose reconstruite) *, tantôt par faveur pour le créancier (hypothèque du fisc sur les biens de ses débiteurs * ; des personnes en tutelle et en curatelle sur les biens de leurs tuteurs et curateurs " ; suu> Justinien, de la femme sur les biens du mari pour sa dot» des légataires sur les biens de la succession pour leurs legs)*.

II. Créance garantie. — L'hypothèque est un droit réel accessoire qai suppose une créance garantie. Mais elle peut, comme le cautionnement, garantir une dette quelconque, soit avant, soit après sa naissance *, à la

vérité fortnellemeût repoussée par Paul, D., 13, 7, De pign. act.y 41. Une dédsion d'apparence divergente donnée pour Tautre cas par Africain, D., 20, 4, Qui pvL, 9, 3, se rattache, croyons-nous, au développement historique, p. 746, n. 5.

1. C, 8, 21 (22),M)e praetorio pignore ; 8, 22 (23), Si in causa judicati pignus captum sil. Cf. Jourdan, pp. 445-462 ; Demburg, Pandekten, 1, §§ 270-271.

2. D., 20, 2, In quitus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur,

3. Neratius, /)., h, /., 4, pr. où il note que cette hypothèque tacite n'appartient pas aux bailleurs de biens ruraux. Cf. C. civ., art. 2102, 1«.