SÉNATUS-GONSULTE VELL^IEN

directement renoncer au bénéfice du sénat us-consul te, la tutelle de ses descendants qui ne lui est point confér mais, en dehors de ce dernier cas, nous ne croyons pas q le droit des novelles, la femme puisse se dépouiller de par une renonciation directe expresse *.

i. La pratique admit au contraire, dans la plus grande pa France, la validité de clauses de renonciation, qui devinrent de s desquelles l'incapacité de la femme avait déjà été en fait à peu quement dans ces régions quand un édit d'Henri IV de l'an 1601 fendre aux notaires d'insérer cette clause dans les actes et dcci de femmes aussi valables que s'ils l'avaient contenue. Mais, da gions où cet édit d*Henri IV ne fut pas admis, les dernières tn consulte n'ont disparu qu'en 1804. Cf. Gide, pp. 392-414. Sur analogue du droit allemand, cf., p€ur ex., Dernburg, Pand., 2, p.

Il y a succession à cause de mort*, quand la transmission du patrimoine ou d'un des biens qui le composent est occasionnée par le décès du mattre de ce patrimoine. La succession à cause de mort a lieu, par excellence, à titre universel, au cas d'hérédité, quand une ou plusieurs personnes succèdent au patrimoine lui-même ^, en recueillant tous ses éléments actifs, à la fois ses éléments corporels et ses éléments incorporels transmissibles, en particulier les créances, mais en assumant le passif, en étant tenues des dettes. Elle se produit aussi à titre particulier, pour des biens isolés, qu'on recueille individuellement sans être tenu des dettes. Nous étudierons d'abord les hérédités, en examinant tant la manière dont l'hérédité peut être déférée, que son acquisition et sa répudiation ; puis nous expliquerons comment des fractions du patrimoine peuvent être transmises à titre particulier par legs ou fldéicoramis ^. Mais il ne sera pas superflu de donner auparavant une rapide notion d'ensemble de l'histoire du système successoral romain.

i. Le système successoral romain le plus ancien qui nous soit connu, celui dont les grandes lignes sont tracées par les XII Tables ou en furent déduites par voie d'interprétation, présente déjà un trait caractéristique par lequel se marque la modernité relative du droit romain : c'est la prépondérance reconnue à la succession testamentaire, à la succession déférée par la volonté du défunt. A la différence de sociétés nombreuses où l'hérédité n'est déférée que par la loi, qui ne connaissent que la succession ab intestat*, à la différence d'autres sociétés où le testa-

1. L'ouvrage d'ensemble le plus récent sur les successions est celui de M. Koeppen. Lehrbuch des heutigen rbmischen Erbrechts, 1886-1895, à la vérité surtout relat'/ au droit romain pratique. Les tomes 2 de Vangerow et 3 de Windscheid et d'* Dernburgsontfles deux premiers en entier et le dernier presque en entier, consacrrs à notre matière. On trouvera, avec de brèves notices, un bon choix de textes et une bibliographie étendue dans l'ouvrage de M. Rivier, Traité élémentaire des successions à cause de viort en droit romain^ 1878.

2. Julien, Z>., oO, H, De B, /., 62 : Hereditas nihil aliud est, quam successio is universumjus quod defunctus hahuit.

3. L'acquisition à titre particulier peut aussi résulter d'une donation à cause dt mort ; mais nous étudierons les donations à cause de mort avec les autres donations.

4. Le testament est, chez les Indo-Europcens, inconnu par ex. de laneirdroit hindou (Dareste, Etudes d'hist. du droite p.'ï4 ; cf. Kohler, Zeit^chr, fv-

ment est connu mais où la succession ab intestat occupe ie premier pian S la société romaine connaît le testament dès avant les XII Tables ^ et dès les XII Tables elle donne le pas à la succession testamentaire sur la succession ab intestat qui ne peut concourir avec elle, qui s'ouvre seulement à défaut de succession testamentaire ^.

L'héritier appelé à cette succession, qu'il le soit par le testament ou par la loi, ne l'acquiert de plein droit, sans manifestation de volonté, que s1l était avec le défunt dans un lien de parenté qui le fait regarder comme déjà investi des biens (hères suus^ hères suus et necessarius) ou dans un lien de dépendance qui exclut la possibilité d'un refus {hères necessarius). Dans les autres cas, c'est un héritier externe {keres ex* traneui) qui n'acquiert l'hérédité qu'en allant la recueillir (adiré hereditatem), en sorte que jusque-là l'hérédité qui n'a pas encore été ramassée (hereditas jacens) peut être impunément appréhendée par le premier venu, qui, si on ne la lui reprend pas à temps, en deviendra maître par la possession prolongée {usucapio pro herede). Mais, qu'il ait ou non besoin de faire adition, l'héritier des XII Tables est déjà un véritable

nergl. R. W., 7, 1881, p. 224), de l'ancien droit grec, où par ex. il est absent de la loi de Gortyne (Daresle, Haussoulier, Reinach, Inscr. jundiques grecques^ 3, p. 462), de Tancien droit germanique (Tacite, Germ., 20 ; cf. sur la persistance de ce régime en Suède, en Norwège, et surtout en Islande, Dareste, Etudes, pp. 291. 331.349) et chez les Ossè tes (Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, p. 200). Il n'existe pas davantage chez les Egyptiens (E. Revillout, La propriété en droit égyptien, \fi91, pp. 152.201), nichez les anciens Hébreux i.Dareste, Etudes, p. 47), ni en général chez les peuples où la notion de la communauté familiale est encore bien vivante.

1. Cest, avec de grandes diversités, seulement à titre secondaire et supplétoire que le testament apparaît le jour où il y est reconnu dans la plupart des législations qui viennent d'être citées, ainsi ie jour où il l'est sous l'influence du droit romain et de l'église chez les peuples germaniques. C'est aussi de cette façon que le Code civil l'admet à l'exemple de notre ancien droit coutumier.

2. C'est la concepUon de la légende romaine elle-même qui représente la nourrice de Romulus, Âcca Larentia, comme instituant héritier Romulus, dans une version, et le peuple, dans une autre (Aulu-Gelle, 7, 7, l).Mais il y a une preuve plus décisive : c'est que le testament romain a déjà, verrons-nous (p. 777), un passé derrière lui lors de la confection des XII Tables.

3. La prépondérance de la succession testamentaire est impliquée par la formule des XII Tables, 5, 4, qui appelle les héritiers ab intestat seulement à défaut d'héritiers testamentaires {si intestato mor'itur), En conséquence et contrairement à notre système moderne : i° c'est seulement au moment où il sera certain qu'il n'y aura pas d'héritier testamentaire, où par ex. l'héritier appelé par le testament mourra (D., 29, 2, De A. v. 0. H., 39) que la succession ab intestat s'ouvrira, c'est à ce moment que l'on devra chercher quel est le parent le plus proche appelé par la loi. 2o 11 y a incompatibilité absolue entre l'hérédité ab intestat et Ihérédité testamentaire, on ne peut disposer d'une partie de ses biens par testament en laissant à la loi le soin de régler le sort du reste. C'est la règle célèbre Nemo partim testalus partim intestatus decedere potes t {Inst., 2, 14, De her.inst,, •il, que certains auteurs prétendent avoir été inventée seulement par la doctrine à une époque assez récente, que d'autres rattachent plus vraisemblablement aux modes de tester antérieurs aux Xli Tables, mais qui, à notre sens, est tout au moins commandée par le texte précité des XII Tables.

768 LIVRE lU. — V

continuateur de la personne, prenant la place du défunt à la tête de son patrimoine tout entier, succédant aux choses incorporelles traosmissibles comme aux choses corporelles, au passif comme à Tactif *. li n'y a pas, sous ce rapport, de différence entre les héritiers volontaires et les héritiers forcés, entre les héritiers testamentaires et les héritiers ab intestat. Au contraire une différence qui sépare dès les XII Tables l'héritier testamentaire de Théritier ab intestat est qu'il peut, tout en continuant la personne du défunt, ne pas recueillir en fait tous les biens laissés par lui ; car le testament peut et peut seul contenir, à la suite de l'institution d'héritier, non seulement des nominations de tuteur, mais des affranchissements testamentaires, mais surtout des legs, toutes dispositions qui remontent sûrement, croyons-nous, au temps des XII Tables * et qui sont même, à notre sens, la grande raison de la prépondérance acquise dès alors par la sua*.ession testamentaire ; car elle^ n'étaient compatibles qu'avec elle.

2. Le système successoral complet ainsi constitué par l'ancien droit civil, a été, comme le système des modes d'acquérir à titre particulier de l'ancien droit civil, comme sa théorie des servitudes, comme sa thé*)rie desol)ligations, modifié par l'intervention du préteur'. Le préteur a par exemple trouvé, en matière de succession testamentaire, les formes que le temps avait progressivement données au testament trop compliquées, il n'a tenu compte que de celles qui lui paraissaient avoir une utilité pratiqué, et il a en conséquence regardé comme valablement apfH'lr l'héritier institué dans un testament satisfaisant aux conditions déforme exigées par lui, quoique ce testament fût nul civilement à raison de Yomission d'autres formes exigées par la loi. En matière de succession ah intestat, il a trouvé trop étroit le système des XII Tables exclusivement assis sur la parenté civile et il a appelé, à coté des héritiers civils ou à leur défaut, certains parents simplement naturels que la loi n'appelait pas. Et il a ainsi fini par faire des héritiers prétoriens comme il avait

1 . Il est certainement possible que cette idée n'ait pas été dès ie débnt construite théoriquement; il est possible aussi qu'aux temps les plus reculés on n«it guère vu dans Thérédité que les objets matériels qui la composent. Mais dès ks XII Tables, rhéritier succède non seulement aux biens, mais aux créances, d'après un texte exprès et est aussi tenu des dettes, d'après un autre témoignage expivs (XII Tables, 5, 9) ; il réunit par conséquent en lui dès alors les deux caractèrfs du successeur universel dégagés par la doctrine moderne. Et cela est vrai aussi bien pour les héritiers testamentaires que pour les héritiers du sang ; car cela or peut s'expliquer pour eux que par le caractère législatif du plus ancien testv ment (p. 776).

2. En effet elles ne s'expliquent encore que par le caractère législatif du lesta* ment antérieur aux XIl Tables (p. 776).

3. Les ouvrages les plus étendus sur les Miccessions prétoriennes, sur les bonorum possessiones, sont ceux de B. W. Leist, Die ïionomm pouessio^ 2 vol., iH44. 1848, et Pandectes de Gluck, série des livres 37-38, vol. 1-3, 1870-1875. Nous Df relevons ici que les points principaux, en renvoyant pour presque toutes les ju»tiiications, à la suite de nos développements.

fait des propriétaires prétoriens, des créanciers prétoriens. Mais le développement a été ici singulièrement plus lent et plus compliqué.

Le point de départ a probablement été dans la même idée en vertu de laquelle le préteur a créé la théorie des interdits possessoires. Le pré* teur s'est avisé de Tavantage considérable qu'avait,en matière de pétition d'hérédité comme en matière de revendication, celui qui avait la possession provisoire de l'objet du procès et qui se trouvait, dès le temps des Actions de la loi, le garder dès lors qu'un autre ne prouvait pas son droit, quand les deux sacramenta étaient déclarés injusla (p. 326). Et, de même qu'en matière de revendication, il avait assuré cet avantage au possesseur au moyen des interdits possessoires, en matière de pétition d'héré* dite il décida de l'accorder à celui qui lui paraîtrait à première vue avoir le meilleur titre pour recueillir les biens du défunt, de lui accorder la possession de ces biens {bonorum possessio) par un décret {B, P, decre^ ialis) en exécution duquel il lui donnait ensuite, au besoin, un interdit pour obtenir matériellement cette possession, l'interdit quorum bonorum.

Cet interdit destiné à faire obtenir la possession des choses héréditaires n'était, comme les interdits possessoires destinés à faire conserver la possession des choses revendiquées, qu'un moyen provisoire n'excluant pas plus ici le droit du véritable héritier que là celui du vrai propriétaire. Mais cependant Xdibonorum possessio protégée par l'interdit quorum bonorum était fort utile à celui auquel le préteur l'accordait ainsi, soit quand il était déjà appelé par le droit civil et qu'elle lui donnait, pour obtenir les choses héréditaires, un moyen plus simple que la pétition d'hérédité, soit plus encore quand il n'était pas appelé parle droit civil et que, grâce à ce moyen, il pouvait obtenir une possession qu'il était sûr de garder quand il n'y avait pas d'héritiers civils et que, même en présence d'héritiers civils, il pouvait garder, si ceux-ci ne lui réclamaient pas les choses avant l'expiration du délai de l'usucapion pj^o herede, Xqssi le préteur, qui avait sans doute créé d'abord la ^. P. dans l'intérêt des héritiers civils {B. P, juris civilis confirmandi gratta)^ arriva-t-il à la donner à ceux qai lui en semblaient dignes et que la loi civile n'appelait pas, soit à défaut d'héritiers civils {B, P. juris civilis supplendi graiia)^ soit même à l'encontre des héritiers civils {B, P, juris civilis impugnandi gratta) '. Et, quand, après la loi Aebutia, il eut commencé à rendre des édits, il indiqua d'avance dans son édit à quelles personnes il accorderait la bonorum possessio {B. P, edictalis) en même temps qu'il usa de son droit nouveau de créer des actions pour investir activement et pas-

i. Inst., 3, 9, Dé bonorum posséssionibus, pr, ; 1. Cf. Papinien, D., 1, 1, De j. êtj.^1, 1 (p. 40, n. 3). Exemples de B.P. supplendi juris civilis gratia : celle don* née aux cognats à défaut d'héritiers civils ; de B. P. impugnandi juris civilis gra^ tia : celle donnée à Témancipé à Texclusion des agnats, en concours avec les enfants restés en puissance, celle donnée à l'héritier institué dans un testament valable seulement jure praelorio à rencontre des héritiers ab intestat.