Cf. Ulpien, Reg

790 UVRE m. — V. — TITRE I. — CHAPITRE I

mais que la testamenti factio active ne leur a néanmoins été concédée que tardivement et dans une mesure restreinte : sur le pécule castrens. s'ils mouraient sous les drapeaux, par Nerva et Trajan, même sans cela par Hadrien ; sur le pécule quasi-castrens seulement par Justinien ; sur lès biens adventicesjaiïiais^

..2. Supposant une expression de volonté, il est fermé à ceux qui ne sont pas susceptibles d'une volonté éclairée et réfléchie, c'est-à-dire ara fous sauf pendant leurs intervalles lucides, aux impubères, à ceux qui, tout en étant capables, n'ont pas conscience de leur capacité 'et méme,dans le système romain, aux prodigues*.

3. Au point de vue de la forme, il s'est trouvé interdit à ceux qui ne pouvaient soit figurer dans l'assemblée du testament comitial, soit procéder à l'aliénation du testament pei* aes et libram. Il y a, sous ce rapport, une incapacité qu'on peut faire remonter aux formes premières du testament et d'autres qu'on peut rattacher à celle du testament peraeset libram *.

L'incapacité qu'on peut rattacher au testament primitif est celle qui frappa d'abord la femme. La femme ne faisait partie ni des comices par curies dans lesquels se faisait le testament calaiis comiiiisy ni de Farina devant laquelle avait lieu le testament m procinctv. Mais, depuis Tintroduction du testament per aes et libram, elle aurait dû pouvoir y procéder, comme à toute autre mancipation, avec Vauctoritas de ses tuteurs. Cela fut bien admis pour les affranchies, mais non pour les ingénues pour lesquelles on garda la règle que la femme ne peut tester même après que le testament se fit per aes et libram^ probablement parce que Vauctoritas tutorum ne parut pas assez protéger les agnats de la femme ingénue qui pouvaient ne pas être ses tuteurs, par exemple quand son mari ou son père lui avait nommé un tuteur testamentaire. Nous avons déjà vu comment cette barrière légale était tournée par une coemptio fiduciaire et comment le subterfuge lui-même fut rendu superflu par un scnatus-consulte du temps d'Hadrien donnant aux femmes ingénues le

• 1. InsL, h.t.,pr.. Cf. pp. 134-435.

. 2, Fous: Ulpien, 20, 13, Impubères: Ulpien, 20, 12. Individus qui n*0Dt pas

pleine conscience de leur capacité : D., h. <., 14 ; 15.

3. Ulpien, 20, 8, rattache expressément à la forme per aes et libram l'incapacité du prodigue. V. pour sa justification sous le système du testament comitial. p. 218, n. 1. A l'époque de Justinien, on maintient rincapacité sans en essayer aucune justification (D., h. /., 18, pr. ; Inst., h. t., 2).

4. Nous ne rattachons à la forme que les incapacités qui ont fini par disparaître avec elle. L'esclave, l'étranger, l'impubère étaient exclus par les formes da testament comitial ; l'esclave, l'étranger, le fils de famille l'étaient par celles du testament per aes et libram ; mais ils ont continué en dehors de là à i*^tre par tles raisons dé fond. Si l'incapacité du prodigue est justifiée par les formes da testament per aes et libram ^ il est pourtant resté incapable après leur disparilion (n 3).

SUCCESSION TESTAMENTAIRE. — INSTITUTION d'hÉRITIER 791

droit de tester avec Vatictoritas de leurs tuteurs *. A partir de là, toutes les femmes mi juris peuvent tester avec Vauctorilas de leurs tuteurs. Mais c'est loin d'être le dernier terme du mouvement. Le nivellement complet fut atteint par deux voies différentes. D'une part, quand une femme q^i aurait dû tester avec Vauctoritas iutoris Tavait fait sans cette auctorilas, le préteur donnait néanmoins une B. P, secundum tabulas qui fut rendue cum re, au moins dans certains cas par Antonin le Pieux*, D'autre part, la nécessité de ïaurtoritas a disparu avec la tutelle pour les femmes de plus en plus nombreuses qui y ont été soustraites, comme étaient d'abord seulement les vestales^, comme furent depuis l'Empire celles ayant le jus liberorum^ comme elles ont été toutes depuis une époque indécise postérieure à Dioclétien (p. 213). Sous Justinien, leë femmes ont depuis longtemps une capacité de tester aussi complète que les hommes.

Les incapacités qui peuvent être rattachées aux formes du testament peraes et libram sont celles des sourds et des muets ; ils étaient incapables en droit classique, les sourds parce qu'ils ne pouvaient entendre le familiae emptor, les muets parce qu'ils ne pouvaient nuncupare ; mais les uns et les autres peuvent tester à l'époque de Justinien * sauf pour les sourds-muets l'emploi de formes spéciales (p. 788, n. 1).

4. Le droit de tester est, en dehors de là, fermé, par des dispositions de la loi positive, à certaines personnes : à l'époque ancienne, aux p^jonae improbae inte%tabileBque{^,iW)\ à l'époque intermédiaire, aux Latins Juniens (p. 120) ; à l'époque récente, à certains hérétiques et apostats ^,

SECTION 111. — Institution d'héritier; capacité d'être institué.

Le testament peut contenir des dispositions très diverses, ainsi, comme nous l'avons déjà vu, des affranchissements, des nominations de tuteurs, des légitimations; ainsi, comme nous le verrons, des exhérédations d^ legs, etc. Mais son contenu propre et indispensable est uniquement l'institution d'héritier*. 11 ne peut y avoir d'institution d'héritier hors d'un testament. Il ne peut y avoir de testament sans institution d'héritier. Il