C. 1, 1, De apostat., 2, 4. C, 1, 5, De haer,^ A

6. Gaius, 2, 229 (Inst., 2, 20, De leg., 34) : Teslamenta vim ex institutione hèredis accipiunt et ob id velut capul et fundamentum intellegitur totius teitamenti fieredis institution Gaius, 2, 248 {InsU, 2, 23, De fideicomm,, 2) : Inutile est testamentum in quo nemo recto Jure hères instituitur.

n'y a pas de testament quand cette disposition ne s'y trouve pas. Il n'y en a pas davantage quand elle est faite au profit d'un incapable. La validité du testament implique donc : 1^ la capacité de Théritier institué; 2° l'existence d'une institution d'héritier régulière.

§ 1. — Capacité d'être fnsUtué.

La factio testamenti passive, la capacité d'être institué, est exigée chez l'héritier non pas seulement au moment de l'ouverture de la succession, mais à celui de la confection du testament* : c'est, dit-on, par une réminiscence du temps où le testament se faisait par mancipatio familiae et où Vemptor familiae devait au moment de la mancipation être capable d'acquérir ; mais le testament n'a pas gardé pour le surplus dans ses règles grande trace du régime de ce temps, qui aurait par exemple conduit à déclarer les personnes en puissance incapables d'être instituées par leur pàterfamilias . Les incapacités, qui se présentent plutôt comme le produit d'un développement indépendant, ont, suivant les diverses époques, atteint * :

1* A l'époque païenne, les personae intestabiles et, en droit chrétien, certains hérétiques et apostats, également privés par le droit positif de la factio testamenti active (p. 791) et de la faclio testamenti passive.

2° A toute époque, les pérégrins, qui, n'ayant pas la commercium, n'ont, dit-ôn, pas plus la testamenti factio passive que la testamenti factio active. Seulement ici encore cela ne s'applique pas aux Latins: les Latins Juniens eux-même font l'objet d'une disposition spéciale qui est la preuve de leur factio testamenti '.

3° Pendant une certaine période, les femmes, en vertu de la loi Yoco

nia*. Là loi Voconia, plébiscité de Tan S85 de Rome* dirigé contre le

'luxe et la dissipation, déclarait les femmes incapables d'être instituées par

les citoyens appartenant à la première classe du cens, c'est-à-dire ayant

i. Jnst.^ 2, 19, De her, qual,^ 4 : Id duobus tempaiHbits ùispicitur, testamenti quidem facli, ui eonstiterit institution mortis vero testatoins, ut effectum habtai.

2. Il faut encore ici faire exception pour le testament militaire dont les auteurs peuvent instituer, à moins de prohibition spéciale, même les personnes avec qui ils n'ont pas la factio testamenti, ainsi les pérégrins : Gains, 2, 110. 111. C, 6, âl, De test, mil. y 5.