Gaius, 3, 1-4 {Collatio

4. Ulpien, Reg., 26, 2 : Aequum est enim nepotes in patris sui locum succederf et eam partem habere, quam pater eorum^ si viveret, Jiabiturus esset.

l\, Gaius, 2, 157 : Sed sui quidem heredes ideo appellantur^ quia domestici hettdes sunt et vivo quoque pâtre quodammodo domini existimantur, Paul, i>.,28, 2,/)f lib, et post., 11 : In suis heredibun evidentius apparet continuationem dominiieo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse^quasi olim hi domini essent^qui etiam vivo pâtre quodammodo domini existimantur... Itaque post mortem pains non herediiatem percipere videntur^ sed magis liberam bonorum administrati'*nem consequuntur . Hac ex causa^ licel non sint heredes institutij domini sunt : net obstat, quod licet eos exheredare, quos et vccidere licebat. Cf. D,, 48, 20, De bon. damn.y 1, pr,

6. Cf. sur l'analogie du droit germanique, Brunner, Deutsche Rechtsgesch., 1, p. 195.

SOCCESSION AB INTESTAT 8i1

vivaient en commun au milieu d'une masse de biens, continuent dW vivre après la disparition de l'un d'entre eux. Ils continuent d'y vivre après la disparition de l'un d'entre eux qui d'après le régime patriarcal était leur chef; ce qui fait que leurs droits sont accrus, qu'ils ont un pouvoir de partager la maison commune qu'ils n'auraient pas eu auparavant. Mais c'est la prolongation d'un état préexistant plutôt que la création d'un état nouveau. Le changement n'est pas qu'ils gardent les biens ; il consisterait à ce qu'ils leur fussent enlevés. Il n'y a pas de solution de continuité dans la propriété des choses qu'un tiers ne pourrait en conséquence appréhender sans vol.

Au contraire il y a changement, solution de continuité, véritable mutation de propriété, nécessité d'une acquisition par les héritiers et par conséquent jusque-là possibilité d'occupation sans vol de la part des tiers, quand, à défaut d'héritiers siens, l'hérédité est déférée au second et au troisième ordre.

2. Le second ordre, le premier pour les femmes, qui ne peuvent avoir d'héritiers siens, est celui des agnats. La succession est déférée par les XII Tables à l'agnat le plus proche, ou s'il y en a plusieurs au même degré, aux agnats les plus proches qui la partagent alors par tète. II suffira de remarquer sur ce second ordre : i® qu'à l'origine, d'après les XII Tables, il n'y avait pas plus de distinction d'après le sexe entre les agnats qu'entre les héritiers siens,mais que postérieurement le droit civil a exclu, par voie d'interprétation, en vertu de la même idée qui motiva la loi Yoconia {Voconiana ratione), les personnes du sexe féminin de l'hérédité de tous leurs agnats au delà du degré de frère et sœur ^ ; 2^ que cet ordre faisait défaut pour l'afifranchi et pour l'individu dontiesliens d'agnation avaient été rompus par émancipation, mais qu'il était remplacé pour les affranchis, et par contre-coup pour les émancipés, qui sont aussi des affranchis de la catisa mandpiiy parle patron et sa postérité agnatique'.

3. Le troisième ordre est constitué par les membres de la gens ' à la* quelle appartient le de cujus, s'il est ingénu, à laquelle appartient son patron, s'il est affranchi. Les règles de ce droit successoral sont mal connues, par suite de sa disparition précoce ^. Il est probable qu'ancien-

1. Paul, Sent., 4, 8, 20 (22) : Feminaead hereditates legiUmas ultra cônsanguineas successiones non admitiuniur : idque jure civili Voconiana ratione videtur effeclum, Celerum lex XJI Tahularum nulCa. discrelione sexuê agnalos admitlit. Voconiana ratio n'implique pas forcéuient, a remarqué Savigny, que cette réforme ait été postérieure à la loi Voconia de 585. Cf. Karlowa, R. R. G., 2, p. 883. Kahn, Zur Geschichle des rômischen Frauenerbrechls, 1884, pp. 43-24.

2. Ulpieu, Reg.y 27, 1-4. Inst., 3, 2, De leg. adgn. sticc, 8.

3. Cf, Mommsen, Dr, pubL, 6, 2, p. 16, n. 1, p. 29 et ss. Karlowa, R, R, G., 2, p. 884.

4. Il est encore en vigueur à Tépoque de la préture de Verres (Cicérou, In i Verr,, !, 45, 115), au temps de César (Suétone, Caes.,^) et de Catulle (68, 119-124)

et la iaudatio Turiae suppose encore, a-t-on vu, p. 197, n.7,rexistence de la tutelle

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nement l'hérédité allait en bloc à la gens et on a même soutena qae son droit pourrait être plus ancien que celui des agnats^ Les biens seraient retournés, en l'absence d'enfants, d'héritiers siens, à la corporation qui paraît avoir été le plus ancien sujet de la propriété foncière. Mais il parait certain que Thérédité allait individuellement aux gentiles à la Gn de la République ^.

II. Édit du préteur. — L'édit du préteur défère la B. P. ab intestat à ceux qu'il appelle en distinguant des ordres et des degrés. Les différents successibles sont appelés à la B. P. :

i. Unde liberi. Le préteur appelle dans cette classe non seulement ceux que le droit civil appelle à l'hérédité comme sui, mais ceux qu'il eût appelés s'il n*y avait pas eu une minima capitis deminutio^ à moins qu'ils ne fussent des parents purement civils ou qu'ils ne soient dans une nouvelle famille/ Il appelle donc également les enfants en puissance et les émancipés, les enfants d'émancipés antérieurs et postérieurs i l'émancipation. Mais il n'appelle pas les enfants adoptifs émancipés, ni les enfants donnés en adoption, à moins qu'ils n'aient déjà été émancipés par leur père adoptif '.

Les appelés succèdent par souche, à moins d'être tous au premier degré, comme dans l'hérédité civile, et, comme dans l'hérédité civile, le plus proche en degré exclut le plus éloigné dans la même souche, ainsi le père exclut son fils ; cependant il y a un cas où ces deux derniers concourent : c'est celui où un fils émancipé, appelé par le préteur, se trouve en conflit avec ses enfants restés en puissance, appelés par le droit civil et où lui et eux partageront par moitié la part de leur souche en vertu d'une disposition ajoutée à l'édit par Julien {clausula nova de conjungendis cum emancipato liberis ejus) *.

2. Unde legitimi. Dans cette classe, le préteur offre la B, P. à toutes les personnes que le droit civil appelle, non seulement aux «ut, mais pour les ingénus non émancipés, aux agnats, pour les affranchis, an

des gentils qui va avec lui. Mais ce dernier témoignage (entre 742 et 746) est le plus récent. Gaius, 3, 17, dit déjà le droit des gentils en désuétude.

i. M. Karlowa rapproche, p. 881, de la disposition des XII Tables faisant passer les agnats avant les gentiles, Tédit de Chilpéric donnant à défaut de fils on droit de préférence sur les membres du village du défunt aux filles et aux frères et sœurs [Ed, Chilperici, 3; cf. Glasson, AT. R. Hisi,, 1885, p. 604; Brunner, Deutsche Èechtsgesch.f 1, p. 195).

2. Suétone, Caes., 1, ne pourrait pas sans cela représenter César comme a3raDt été gentiliciis hereditalibus muUatus.

3." Ulpien, 28, 8. Gaius, 2, 137. Ulpien, D., 38, 6, Si lab. test, nullae, 1, 6.

4. /)., 37, 8, De conj. cum émane, 3. Il y a un cas où, jure praelorio, les 5u» eux-m«*mes n'auront droit qu'à la moitié. C'est le cas où ce sont des parents purement civils, enfant adoptif, femme in manu d'un afi'ranchi excluant le patron. Ils prendront seulement la moitié, quoique étant de la première classe, et le patron aura Tautre moitié (B. P. dimidiae partis), quoique étant de la seconde : Gaius, 3, 41.

patron et à ses descendants, pour les affranchis de la causa mancipii^ notamment pour les émancipés, au pseudo-patron et à ses descendants '. La seule modification est relative à la succession de l'émancipé. La vocation du patron et de ses descendants à défaut de liberi n'a pas d'inconvénients, n'a que des avantages, lorsque l'émancipé a été affranchi par le parens manumissor, au cas d'émancipation fiduciaire (p. 182). Mais s'il a été affranchi par un manumissor extraneus^ on intercale, avant la B, P, unde legitimi du patron et de ses descendants, une B, P. unde decem personae accordée aux dix plus proches parents naturels du défunt'.

3. Unde cognati. Cette B, P, est accordée au plus proche en degré parmi les parents naturels, les cognats ; mais seulement jusqu'au %^ degré et jusqu'au 7^ pour les enfants de cousins issus de germains [sobrino et sobrina nali) '. C'est là une innovation considérable : le préteur appelle ainsi à la succession tous les parents parles femmes, qui, appartenant à des familles différentes, ne pouvaient jamais hériter d'après le droit civil ; tous les parents en ligne collatérale, auxquels la capitis deminutio soit d'eux, soit du de cujus a enlevé la capacité civile. Seulement il ne les appelle qu'à un rang modeste : le frère émancipé sera exclu de la succession de son frère, la mère de celle de son fils par le parent civil le plus lointain.

4. Ensuite, vient, pour les ingénus immédiatement et exclusivement, îa B. P. unde vir et uxor, celle du conjoint survivant, qui, dans le mariage sans manuSy n'était pas appelé par le droit civil, n'étant pas parent, et que le droit prétorien a appelé à défaut de tout parent^.

Ces B, P,, auxquelles s'enjoignent encore quelques autres, placées avant et après la B.P. unde vir et uxor yponv les aflPranchis*, constituent, dans le droit développé, un système successoral complet, parallèle à l'hérédité légitime sur laquelle il a même fini par l'emporter au cas de conflit. Mais il faut naturellement encore rappeler ici que c'est là le terme d'un développement historique : toutes les B, P, ab intestaio ne sont pas nées en môme temps et elles sont encore moins devenues immédiatement toutes cum re,

i . En laissant de côté les complications relatives à la succession des affranchis, en prenant seulement la succession normale d'un ingénu, Cicéron connaît, peu avant la fin de la République, la B, P. unde legitimi, pour laquelle il rapporte les termes de Tédit comme déjà arrêtés depuis