LEGS ET FIDÉIGOMMIS. — CONDITIONS D*EX1STENCE DES LEGS

SECTION I. — Conditions d'existence des legs et des fldéicommis. I i. — CondiUons cPexUtence des legs.

Pour qu'un legs produise effet, il doit avoir été fait valablement et n'avoir pas été atteint par la suite d'une cause de nullité.

I. Éléments requis pour la validité initiale des legs. — Les conditions nécessaires pour qu'un legs soit valable sont elles-mêmes à la fois des conditions de forme que le temps a atténuées et des conditions de fond qui lui ont beaucoup mieux résisté.

A. Les formes exigées pour le legs se rapportaient à Tacte dans lequel il devait être contenu, à la place qu*ii devait y occuper et aux termes dans lesquels il devait être conçu.

i. Le legs ne peut être contenu que dans un testament ou depuis TEmpire, dans des codicilles confirmés par testament.

Étant une disposition testamentaire, il ne peut rationnellement, comme les autres dispositions testamentaires, institutions d'hérédité, exhérédations, nominations de tuteur ou affranchissements testamentaires, être contenu que dans un testament. C'est une règle rigoureuse au temps où commencent les textes * et il n'y a, croyons-nous, aucune raison d'admettre que le droit ancien ait été moins exigeant sous ce rapport '. Le seul changement dont nous ayons connaissance a au contraire consisté dans une atténuation à la sévérité première du système produite au début de J'Empire par la reconnaissance des codicilles testamentaires qui, à condition d^ôtre confirmés par un testament, antérieur ou postérieur, peuvent contenir des legs^.

1. Les définitions de Modestin, p. 884, n. 2, et d'Ulpien, p. 884, n. 3, sont d'accord avec toutes les traditions.

2. M. Cuq, InstitutionSfiy pp.300-307, a cependant soutenu^en partant d'une interprétation des XII Tables rejetée plus haut (p. 713, n. 3), que les legs auraient pu anciennement être faits en dehors d'un testament contenant institution d'héritier et que cette exigence n'aurait été introduite que postérieurement. Cest,nous semble-t-ii,ad mettre une recrudescence du formalisme contraire à la marche générale du droit romain.C'est aussi admettre que le testateur ait pu soit faire un testament qui n'appelait pas à toute Thérédité, si le legs fait auparavant restait valable malgré lui, soit déroger à un premier testament par un autre acte qu'un testament nouveau, si le legs était fait après. Il faudrait, pour le prouver, des témoignages très précis. Nous ne croyons pas que ces témoignages existent.

3. On distingue les codicilles ab intestat adressés à un héritier ab intestat et les codicilles testamentaires adressés à un héritier testamentaire,eux-mémes subdivisés en codicilles confirmés ou non confirmés par testament, parmi lesquels les premiers seuls peuvent contenir des legs. Les premiers codicilles contenant des fidéicemmis qui furent reconnus comme valables par Auguste, ceux de L. Lentulus, étaient des codicilles confirmés par testament {Inst., 2, 25, De eod., pr.) et Auguste les valida, croyons-nous,en formulant l'idée souvent exprimée par la suite que les codicilles confirmés font partie du testament ; cela ne décidait pas encore qu'ils pussent contenir des legs ; car lés Inst., loc. cit., disent que la fille de Lentulus paya ce qu'elle ne devait pas en exécutant des legs qui y étaient contenus. Mais cela

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2. Le legs doit, s'il est dans le testament, y être placé après Tinstitution d'héritier sans laquelle il ne pourrait exister ^ Cette règle d'abord absolue fut restreinte aux legs contenus dans le testament par Tinstitution des codicilles et fut ensuite effacée par la suppression du forma lisme.

3. Le legs doit ôtre fait en termes sacramentels, requis à peine de nullité. A Tépoque des jurisconsultes classiques, il y a quatre formules, quatre sortes de legs ^ : elles ne sont sans doute pas également anciennes, mais les deux principales remontent, croyons-nous, Tune et l'autre, au temps où le testament se faisait par une véritable loi dont la force législative peut seule expliquer leurs effets '. Le premier legs est le legs fer vindicaiionem à la formule duquel le testateur recourt, quand il veut transférer la propriété d'un de ses biens au légataire ou lui donner sur ce bien un droit réel, ainsi un usufruit, et qui tire son nom de l'action réelle [reivindicatio^ vindicatio serviUUis) qu'il donne au légataire*. Le second est le legs per damnationem, que le testateur emploie quand il veut faire naître une dette à la charge de Théritier, une créance au profit du légataire et où il prononce cantre l'héritier une damnatio dont l'effet est, comme en matière de nexum ou de délit de la loi Aqnilia, de faire naître une vianus injeclio contre le damnaius '. Mais, k côté de ces deux formes principales, il y en a deux autres, sans doute plus récentes, qui en sont des sortes de variantes : le legs sinendi modo^ par lequel l'héritier est astreint non pas à un fait actif, mais à une abstention, h laisser prendre quelque chose, qui est un remaniement du legs per damnalionem • ; le legs per praeceptionem, où le testateur prescrit

devait conduire au régime attesté par Gaius, 2, 270 a, où les legs contenus dans des codicilles confirpés sont valables. On trouve des exemples de codicilles contenant des legs et d*une clause préalable du testament les confirmant dans le testament de Dasumius, lignes 120-121 et ligne 125 et ss. puis plus clairement encore dans celui de C. Longinus Castor, 2, 2. 9. iO. 15 et ss.

1. Ulpien, Reg,, 24, 15 : Ante heredis insHtutionem legari non poteêt, guoniam vis et potestas lestamenti ah heredis institulione incipit.