V. la citation de la loi faite par Paul, F. V

3. Une liste peut-être incomplète (cf. Paul, Sent., .'i, 11, 6) est donnée F, V., 298-309. Elle comprend notamment les cognats jusqu'au 5* degré et au 6* le sobrinus et la sobrinat ceux qui les ont en puissance ou sont sous leur puissance, les fiancés, les époux, les pupilles, le patron, les cognâtes à un degré quelconque à qui on fait une donation à titre de constitution de dot, etc.

4. La loi est étrangère aux donations qui n'excèdent pas son taux d'après Ulpien Reg,y 1, qui indique son application comme ayant lieu si plus donatum est et d'après les textes sur les personae exceptae qui disent non pas qu'il est permis de leur donner, mais qu'il est permis de leur donner in infinitum (Paul, Sent, y 5, 11,6. F. K., 304). Les derniers textes prouvent en même temps que la loi est étrangère aux donations faites aux personae exceptae.

0. Ulpien, Reg.y 1, où le texte est mutilé, mais se rapporte nécessairement à la loi Gincia, d'après les mots conservés. Le même auteur, Reg.^ 2, cite comme exemple de lex minus quam perfecta, la loi Furia testamentaria (p. 892, n. 2). Gomme leges perfectae, on peut citer par exemple la loi Falcidia de 114 (p. 893, n. 1) et peut-être auparavant la loi Voconia de 585 (p. 892, n. 2), la loi Cornelia de adpromissoribiis (p. 131, n. 3), la loi Cicereia (p. 135, n. 2), et la loi Furia de sponsu sur la libération des cautions par deux ans (p. 140^ n. 3).

l OVUX^ L'» VVr^UUI^ ^U VIKUCUl

étant celle des Actions de la loi, le magistrat ne pouvait assurer le respect de la loi nouvelle ni par délivrance d'action ni par refus d*action. Il fat, croyons-nous, trouvé par la doctrine qui, sans annuler un acte que la loi n'annulait pas, ni créer une peine qui n'était pas portée par la loi, donna à Fauteur de la donation exagérée contre le donataire une action en répétition, une condictio fondée sur renrichissement illégal tiré par le donataire de l'exécution de la donation défendue *.

Sous le système formulaire, le préteur, désormais investi de nouveaux pouvoirs sur les instances, partit de la même idée pour donner au donateur une exception, l'exception de la loi Cincia', par le jeu de laquelle le donateur pouvait, tant qu'il avait gardé un rapport quelconque avec l'objet de la donation, tant qu'elle n'était pas pleinement réalisée {perfecia), refuser d'aller plus loin dans la voie de Tacte prohibé, repous-

h . La loi ne peut, à Tépoque de sa promulgation, avoir été sanctionnée par le mécanisme du temps de la procédure formulaire ; en effet,elle est certainement an* térieure à la loi Aebutia et, avant la loi Aebulia, le magistrat ne peut arrêter Taction du donataire ni par des exceptions qui n'existent pas encore (Gaius,4, 108) ni par aucun autre procédé équivalent ; car cela supposerait chez lui un pouvoir de refuser les actions qu'il n'a pas alors. Le système selon lequel le tribun Cincius aurait donné pour sanction à la loi ce mécanisme au lieu d'une nullité de pleiD droit afin d'assurer au donateur la possibilité de réfléchir (cf. Accarias, 2, p. 794, n. 1) commet donc, à notre sens, un anachronisme. D'autre part, c'est, nous seoible-t-il, tourner la difficulté et non la résoudre que de supposer qu'avant l'introduction de l'exception, le respect de la loi aurait été assuré par l'intercession des tribuns (Cuq, Institutions, 1, p. 560, n. 3) ; car les tribuns avaient le droit d'intercéder contre les actions nées de donations qui leur paraissaient critiquables, avant la loi comme après,et ils n'étaient pas plus obligés de le faire après qu'avant. La sanction de la loi n'a pu, croyons-nous, être assurée, ici comme en bien d'autres cas où Ton rencontre plus tard des exceptions, que par une action en répétition. Et cette action en répétition est ici, croyons-nous, l'action en répétition qu'on voit dès une époque ancienne être donnée sans distinction pour réclamer la restitution de tous les enrichissements injustes, une condictio, V. en ce sens, Karlowa, R. H. G., 2, 2, p. 587 et surtout Leginaktionen, pp. 347-352. Suivant la juste observation de M. Karlowa, cette action n'empêche pas la loi d'être une Ui imperfecta^ qui n'entratne ni la nullité de l'acte, comme la lex perfecta, ni une peine pour le contrevenant, comme la lex minus quant perfecta. Elle apparaît comme une manifestation si naturelle des principes de la condictio qu'on en rencontre encore, sous la procédure formulaire, après l'introduction du nouveau système, quelques applications dans lesquelles il paraît beaucoup plus naturel de voir des survivances d'un régime disparu ailleurs que des pièces disparates ajoutées après coup au système difi'érent du droit classique. Tout ce qui peut étonner, c'est que, comme il ne nous parait pas douteux, la condictio ait été écartée dans les autres cas. Mais cette singularité même n'est pas inexplicable (p. 912, n. 3).

2. Cette exception a tout naturellement été admise ici, comme en matière de loi Plaetoria par exemple (p. 219, n. 5), au profit de la personne qui avait une action, en vertu de l'idée moderne selon laquelle le droit de répéter entraîne celui de ne pas payer. Paul, F. F., 310, nous apprend qu'elle pouvait être remplacée par une exception in factum qui a été rattachée par Rudorff, De jurisdictione éd., § 290, n. 1, à la distinction indiquée par Paul sous notre loi,/)., 1, 3, De leg.^ 29, entre l'acte fait à rencontre d'une loi et celui fait en fraude de cette loi, par une conjecture plus simple de Huschke suivie par Lenel. Ed,, p. 406, n. 13, par l'extension aux pérégrins et aux Latins de cette loi faite pour les citoyens.

DONATIONS. — LOI CINCIA 911

ser le donataire toutes les fois que celui-ci avait besoin d'intenter une action ou même d'invoquer une exception, en somme d'ester en justice pour se prévaloir de la donation.

L'exception de la loi Cincia ne pouvait être invoquée après la mort du donateur,par seshérïtievs {morte Cincia removeiury ; mais jusque-là elle pouvait être opposée au donataire par le donateur et même, a-t-on admis, par les tiers intéressés, ainsi par les cautions, peut-être par les tiers acquéreurs {exceptio quasi popularis)*^ tant sous forme d'exception que, le cas échéant, sous forme de réplique et de duplique. — Ainsi elle fonctionnait sous forme d*exception, quand, la donation ayant été faite par contrat verbal ou littéral, le donataire agissait en paiement par Faction personnelle ; quand, la donation ayant été faite par voie de translation de propriété, il agissait en revendication contre le donateur resté possesseur, comme cela se pouvait par exemple au cas de mancipation sans tradition, ou contre le donateur redevenu possesseur, comme c'était possible au cas de tradition d'un meuble que le donateur pouvait repren^ dre pendant un certain délai par l'interdit intrubi '. — Elle fonctionnait, sous forme de réplique, quand, la donation ayant consisté dans une remise de dette réalisée par un pacte de non petendo, le donateur, agissant en paiement, répondait à l'exception pacti du donataire, par une replicatio legis Cinciae ; quand, au cas de donation par transfert de propriété, le donateur, ayant fait seulement tradition d'une chose mancipi, la revendiquait et paralysait l'exception m donatae et traditae du donataire par la réplique de la loi Cincia *. — Enfin elle fonctionnait sous forme de duplique, au cas de dation, si, la chose mancipi dont il avait été fait simple tradition étant revenue pour une raison quelconque, par exemple pour un meuble par le jeu de l'interdit utrubij entre les mains du donateur, le donataire intentait la Publicienne et opposait à Fexception ju^/i dominii du donateur resté propriétaire civil une replia

1. Papinien, F. F., 259. M. Karlowa, R, R. O.^ 2, p. 581, considère cette règle comme remontant à la loi elle-même. Cependant la façon dont elle est invoquée par une réplique de doi opposée à l'exception de Théritier, quand le donateur n'a pas ctiangé de sentiment, F. F., 259 (Papinien). 266 (Ulpien). 312 (Dioclétien), porte plutôt à y voir une atténuation admise après coup .

2. Ulpien, F. F., 266, nous apprend que cette solution soutenue par les Procu' liens avait été combattue par les Sabiniens ; mais elle est déjà adoptée par le Sabinien JavoUnus, jD., h. L, 24.

Zi Paul, F. F., 311, rapproché de 310 et, pour Tobligation, Javolenus, i)., h. t.^ 24. Le donateur de meubles peut les reprendre pendant six mois par Tinterdit uirubi où triomphe celui qui a possédé le plus longtemps dans Tannée. Ce moyen peut aussi appartenir à celui qui a exécuté par le paiement une àovtn* tion faite par formation d'obligation.

4. V. pour Vexceptio pacli et la réplique de la loi Cincia^ Papinien, i>., 26, 6^ Quib. cand., 1, 1, (Lenel, 651), où le jurisconsulte devait indiquer à l'origine une raison pour laquelle la réplique de la loi Cincia invoquée par Théritier du dona* teur n'était pas là paralysée par la duplique de dol tirée de la mort. Pour le cas de tradition de res ttiancipi, le jeu d'exception et de réplique résulte des principes.

912 LIVRÉ m. — VI. — CHAPITRE I

ratio rei donatae et traditae qui était neutralisée par la duplicatio legis Cinciae^,

Seulement l'exception de la loi Gincia ne protégeait plus le donateur quand il n'y avait pas possibilité d'un procès sur lequel elle put se greffer dans une forme ou une autre, ainsi, au cas de translation de propriété, quand le donataire av^it obtenu sur la chose à la fois ane propriété civile et une possession qu'on n'avait plus aucune voie de droit commun pour lui reprendre ; ainsi quand la donation par remise de dette avait été réalisée par voie d'acceptilation '. Il faudrait alors au donateur une action fondée, comme la condiclio du temps des Actions de la Loi, sur l'illégalité même de la donation. Cette action lui est, sauf dans deux ou trois cas ', refusée à Tépoque de la procédure formulaire, à notre avis, par suite de la conformation doctrinale prise alors par la théorie des condictiones qui aboutit à laisser, sauf dans ces cas, les donations contraires à la loi Cincia hors de leur domaine^ et par conséquent, au fond, à changer la portée de cette loi, à la transformer pratiquement de loi prohibant les donations supérieures à un certain taux en loi le? soumettant à des formes spéciales.

1. Ici encore le jeu d*exception, de réplique et de duplique résulte des priocipes ; au cas de décès du donateur, la duplique de la loi Cincia pourrait même être neutralisée par une triplique de dol.

2. Dioclétien,C.,8, 43(44), DeacceptiL, 2. L'exception ne peut non plus jamais servir à celui qui a fait une donation en payant la dette d'autrui, ou en se portant débiteur à sa place, ou en lui cédant sa créance par voie de novation ou de Uiis conleslalio.

3. Uipien, F. F., 266, donne une candictio à celui qui a exécuté une donation ultra modum faite par voie de promesse, mais, senible-t-il, en qualité de condic' tio indebiti et par conséquent en supposant un paiement par erreur.En reyanche deux autres textes donnent positivement, sans rien supposer de pareil, une con* diclio au donateur qui ne peut avoir d'exception : au cas où le donateur s'est porte par une novation débiteur à la place du donataire, un texte de Paul, />., 44, 4, De exe. doli, 5, 5, qui donne au donateur contre le donataire une condiclio pour se faire libérer ou rembourser ; au cas où le donateur a, par voie de novation. cédé sa créance contre un tiers au donataire, un texte de Celse, i>., 39, 5, De don., 21, 1 (Lenel, 231), qui donne également au donateur contre le donataire une con» dictio, que pour mettre le texte d'accord avec le système de rinsinuation,les compilateurs ont simplement compliquée d'une action en paiement de l'excédent contre le débiteur qui n'a pas encore payé. On pourrait encore admettre Texbtence d'une pareille condiclio, par ex. au cas de paiement pour autrui, où la situation est identique et où Tabsence de textes pourrait s'expliquer par la rareté des témoignages, peut-être, à l'extrême rigueur, au cas d'acceptilation oùlaconst. de Dioctétien, n. 2, pourrait avoir été remaniée. Mais il nous parait impossible que la condiclio ait existé, à l'époque formulaire, une fois l'exception hon de cause, au profit de tous ceux qui étaient auparavant protégés par l'exception; car alors la donation ne deviendrait jamais parfaite que par la mort du donateur.

4. Ce développement doctrinal en distinguant progressivement des catégories de condictiones subordonnées à des conditions spéciales au lieu d'une condicliù unique s'appliquant partout, est arrivé à remplacer le domaine ancien de la con^fiflio par de multiples petits domaines dont les frontières n'étaient pas parfaitement arrêtées, mais entre lesquels il restait des places vides et par conséquent à rétrécir le champ total de la condiclio, à supprimer les applications qui neren* traient dans aucun des cercles nouveaux {p. 598, n. 3).