Servius Sulpicius. loc. cit

on a greffé sar son acquisition une obligation contractuelle. On lui a fait, au moment où il recevait la dot, contracterj'obligation de la restituer par un contrat verbal, la cautio rei uxoriae. Il existe des dissentiments sur la rédaction de cette cautio : on suppose souvent qu'elle a eu d'abord pour objet une portion indéterminée de la dot laissée à Tapplicatien du juge * ; à notre sens, elle devait aVoir plutôt un objet certain, la dot même (re« uxoria), de rargent,si la dot consistait en argent, un corps certain, si la dot consistait en un corps certain, et il faut peut-être même faire remonter à cette époque Tusage de constituer la dot avec estimation, en vertu duquel le mari se porte débiteur non pas de la dot, mais de son évaluation *. En tout cas, l'objet de la créance dépendait, dans chaque hypothèse concrète, des termes de la stipulation. Il en était de même de ses conditions d'ouverture : la stipulation pouvait viser, ou le seul cas du divorce, ou celui de dissolution quelconque. C'était une œuvre de la pratique. La pratique l'a constituée à son gré dans les limites tracées par les règles générales du droit.

Mais les parties pouvaient ne pas avoir eu la prudence de se ménager la ressource de l'action contractuelle. L'autorité publique est alors intervenue pour créer une seconde voie de recours d'un caractère plus anormal : c'est l'action rei w.Toriac, donnée à la femme pour réclamer au mari ce qui doit lui revenir équitablement de sa dot [quod aequius melius erit *), action que des textes récents présentent comme une action de bonne foi, qui plus exactement a commencé par être une action in honum et

1. Cette opinion répandue s'appuie principalement sur un témoignage de Boèce, ïn 7op., 6, 11, 65, où il représente la promesse comme faite dans des termes qui rappellent beaucoup la formule de l'action rei tixoriae, pour une portion équitable de la dot si le mariage est dissous par divorce. Mais elle se heurte à des objections sérieuses formulées par M. Esmein, p. 147 et ss. D*abord, elle est peu conforme aux habitudes de l'ancien droit, où les contrats ont plutôt pour caracit'Te de faire nattre une obligation précise ayant un objet certain, de préférence un objet en argent. Elle force ensuite à admettre qu'après la stipulation la plus ancienne produisant une créance à peu près identique à la créance née de Taction rei tixoriae, on aurait inventé une seconde stipulation de restitution seule connue en droit classique qui est très différente. Il est plutôt à croire que, dans sa description de l'ancienne cautio rei uxoriae, l'auteur copié par Boèce a simplement décalqué l'action rei uxoriae par suite d'une conjecture fausse et que le contrat verbal de restitution a été dès le principe celui plus rigoureux, plus correct, plus normal qu'on rencontre en droit classique.

2. Cet arrangement fréquent en droit classique où il est bien connu (D,, h, t.^ 10, 5 : Aestimatio venditio est ; 16 : Non simplex mnditio... sed do tis causa ; cf. Windscheid, 2, § 494, n. 11), est dans un accord parfait avec la prédilection de l'ancien droit pour les créances ayant pour objet une somme d'argent toute éva*iuée ; il y a même été une nécessité, si la cautio rei uxoriae s'est introduite à une époque où le contrat verbal ne pouvait encore avoir pour objet que des sommes d'argent (p. 473, n. 6) et où l'on pouvait déjà par d'autres procédés constituer d'autres valeurs en dot.

3. Cicéron, Top, y 17, 66 : In arhitrio rei uxoriae in quo est quod ejus aequius melius erit. De off., 3, 15, 61. Cf. sur la restitution de la formule, Lenel» £d»y

lorienne comme looies les aciions m oonum ei aeguum concepiae ", ei qui. puisqu'elle est une action prétorienne, ne peut, croyons-nous, avoir été créée qu'après la loi Aebutia '. Elle a été établie après cette loi par le préteur pour permettre à la femme divorcée de demander au mari coupable, à titre de peine, une partie des biens dotaux arbitrée par le juge ^ : puis elle a été étendue, dès avant la fin de la République ^, peat-étre par redit, peut-être par une loi ', au cas de prédécès du mari, où Tidée de la peine disparaît. Et elle a subsisté, sous cette forme, à côté de Faction ex stipulatu dans tout le développement postérieur.

Dans le nouveau régime introduit par la création de ces deax actions, le mari reste à Rome, à la différence de ce qui existait aillears "', propriétaire des biens dotaux. Mais, à côté de son droit présent et sur, il est né un droit éveqtuel, plus incertain, de la femme^ : le mari est sojet à

1. Elle est classée parmi les actions de bonne foi par Justinien, Insi,^ 4, 6, Ik act., 29, et même déjà par Gaius, 4, 62. Mais elle ne figure pas dans réDuméntion des actions de bonne foi de Q. Mucius Scaevola (p. 507, n. 2), ni dans les antres listes de Gicéron, par exemple De nat, deor., 3, 30, 74. Gains, i>., 4, :>. De cap. min., 8, dit plus exactement qu^elle est m bonumet aequum concepUu

2. Cet argument simple et décisif a été mis en lumière par M. Esmein, N. R. Hist., i893, pp. 132, 164. Dans la doctrine répandue qui admet pour la cxiutio rti uxoriae la rédaction rapportée par Boèce, on considère souvent raction rei uxùriae comme née de cette caution sous-entendue. Une autre doctrine considère Faction comme ayant été introduite par l'interprétation doctrinale à Timitatios de ce que faisait antérieurement le mari lui-même dans le judicium domesticum (p. 924, n. 4). V. les renvois dans Esmein, pp. 146-151.

3. M. Esmein, p. 165 et ss., a été amené à supposer le contraire en face de témoignages où la dot est déjà représentée comme due par les héritiers du mari à la fin du VI* siècle et au début du Vil* : par les héritiers de Paul Emile en ô9i (Polybe, 18, 18, 6. 32, 8, 4; Diodore, 31, 26; Plutarque, Kt/a, 4, 5,etc.), par ceux de G. Gracchus en 633 (D., 24, 3, Sol. matr. , 66, pr.; cf. Plnikrque, Viia, 17. 4). Maû aucune raison décisive ne force, à notre sens, à admettre que ces textes se rapportent à raction rei uxoriae plutôt qu'à la cautio rei uxoriae ou, pour le premier. au legatum doits. Dans un autre texte, D., 24, 3, Sol. matr.^ 44, pr.^ la mentîoo de Caton après Nerva est, comme le remarque M. Esmein, probeJ}lement une ccr^ ruption. On pourrait plutôt nous objecter une autre citation de Caton, Aulu- Gelle, 10, 23, 3 ; mais le judex dont elle parle est, à notre sens, le mari lui-même

judex domesticus de la répudiation (p. 924, n. 4).

4. V., en faveur du caractère pénal originaire de Faction, les arguments rassemblés par M. Esmein, p. 161 et ss.

5. L'action donnée, au cas de prédécès de la fille, au père pour la dot profectice, qui paratt un développement doctrinal pareillement étranger à ildée de délit et postérieur à l'extension de Faction à la femme survivante, est déjà connue de Ser. Sulpicius, mort en 711 (D., 23, 3, De J. Z)., 79).

6. Cette opinion concevable ne doit pas être compromise par la forme paradoxalement exagérée que lui a donnée M.Voigt, Die ùx Moenia de dote, 1866, eL restituant, dans son nom, sa date et son contexte, une prétendue loi Moenia d' dote de Tan 568.

7. Par exemple en Grèce ; c'est par ce droit hellénique différent du droit romain qu'il faut expliquer Tédit du préfet d'Egypte Tibère Alexandre, 1. 25, déclaras* la femme propriétaire de la dot. V. les renvois. Textes, p. 145.

8. C'est en considération de ce droit éventuel et de l'avantage tiré par la femme.

restitution. Le système qui se résumait auparavant dans l'acquisition de la dot par le mari, dans la constitution de dot, a désormais deux termes : la constitution et la restitution. En conséquence, on a pu se demander si, pour mieux assurer la restitution après le mariage, il ne convenait pas de restreindre déjà, pendant le mariage, les pouvoirs du mari/. C'est la considération qui a conduit Auguste à faire voter la loi Julia de fundo dotalU ou plutôt le chapitre relatif au fonds dotal de la loi Julia de adulteriis défendant au mari d'aliéner Timmeuble dotal italique sans le consentement de la femme '. Et le régime dotal romain a ainsi reçu son troisième trait essentiel : la dot, constituée dans les formes convenables, avant ou pendant le mariage, est, durant le mariage, la propriété du mari, mais il a sur elle des pouvoirs distincts de ceux des propriétaires ordinaires, parce qu'il est exposé à devoir la rendre après le mariage.

1. Nous n'avons rien à ajouter sur les modes de constitution de dot '.

2. Quant aux pouvoirs du mari pendant le mariage, ils sont restreints seulement dans la mesure de la loi Julia ^. En conséquence, il garde tous les droits qu'il tient de la qualité de propriétaire, non seulement sur les meubles dotaux, mais sur les immeubles provinciaux", mais sur les immeubles italiques constitués en dot avec estimation * ; car alors il est, en vertu de la règle que l'estimation vaut vente, débiteur du prix et non de la chose vendue. Au contraire, pour les immeubles dotaux italiques non estimés, il est dépouillé du pouvoir d'aliéner qui ne peut lui être rendu que par le concours de sa femme. Sans elle, il ne peut faire aucune aliénation ni directe, ni indirecte, ni totale, ni partielle : il ne peut pas plus laisser la propriété s'éteindre par usucapion "^ qu'en faire mancipation;

pendant le mariage, des biens dotaux affectés aux cti&rges du ménage, que les jurisconsultes parlent de propriété de la femme sur la dot (Ulpien, D,; 4, 4, De min.f 3, 5 : Dos ipsius filiae proptHum palrimonium est ; Tryphoninus, D., 23, 3, De J. D., 15 : Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est,

1. Paul^ D.^ 23, 3, De /. D., 2 : Reipublicae interesl mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt.

2. Paul, Sent. y 2, 21 h, 2 : Lege Julia de adulteriis cavetur, ne dotale praedium maritus invita uœore alienet* Date de la loi : p. 160, n. 3.

3. V. p. 923, n. 5. On remarquera seulement: 1« que, depuis rEmpire,certains parents sont légalement astreints à doter la femme : p. 611 ; 2« que, au cas de constitution par formation d'obligation, certains constituants jouissent du bénéfice de compétence {/)., h, t., 84; D., 24, 3, Solut, matr., 17, pr, 1) ; 3« que Tapplication à la constitution de dot du droit des créanciers d'attaquer les actes du débiteur faits en fraude de leurs droits présente des difficultés tenant à la détermination de son caractère à titre gratuit ou onéreux : p. 411, n. 1; 4« qu'elle soulève au point de vue de la garantie d'éviction les mêmes questions que la donation (p. 915, n. 6), sans que les solutions soient peut-être identiques : cf. Gérar^ din, N. R, Bist., 1896, pp. 5-17.