TITRE II PROCÉDURE FORMULAIRE

Lu priicédure rormuîaîre, où rinslance est toujours divisée en deu\ phases, mais <j(i Ws parliei^ rfontplus hesoiii de lier le procès par des gt'slei et des ternieâ Scicratnentrls, où il e^îl hé par le magistral lui-même qui m rédige le pro;:rîimine |Mmr le juge et qui par suite a sur le début un tout autre pmvoir, a elé juise k la pliice de la procédure des Actiousde la loi en deux étapes : d'abord par la loi Aebutia, puis par les deux lois Juli^e^

La loi Aebulia, qui n^mmença la transfurmatioD, soulève à la foi^ta question des précédents dont a pu sinspirer son auteur, celle de sa portée exacte et celle de la date à laquelle elle a été rendue.

Quaut au premiiT point, il n'est ^niére pri>bnhle i]ue le système établi par elle ait été lii produit d'une invi^ntion individuelle. 11 est plutôl à croire qu'il y a eu \k une copie de quelque modèle préexistant. Seulement on est eu désaccord sur ce modèle. D'après une doctrine fort sujette à objectiou, quelque cliose d'auato^ue à la formule aurait déjà existé depub la loi Galpurnia dans la legh aclio per condictionem*. Suivant une antre opinion plus répandue,* elle aurait d'abord fonctionné dans tes litiges entre citoyens et pérégrîos et entre pérégrins où, les ÂcUoo^ de la loi étant hors de cause, le préteur pérégrin aurait été dans la nécessité de donner des instructions précises aux jurés ^. A notre sens, le plus vraisenihlable serait de voir là une imitation d iostitutiotis étrangères, pml-

i. Gftius, 4, 30 (suite) : Itafue per legem Àefmtutm et duaê Sulia* subiait^tmd islae kgis aftione^ effectumque eJ^ nt pm* concepia perba^ id est per fûrmulm

2. Relier^ §18, m fine^ C'est une pur© conjecture *«ns vraisemblaiice îoÉ^nie.

3. Cette conjeclure, due comme tant d'autres à fluscbke, est encore de beaucoup la plus répandue. Cependant elle est moins satisfaisante en réalité ^o'i première vue. Sans doute la iegh actio n 'Appartenait pas ancieaneatent aui pê^ régrius exclus du droit national et II en eat m^iim resté toujours quelque cho«(- Cf. Cicêron, Pro Caecifia, 33, 97 et as. Mais pourtant il ne faut rien eiagértr. l'u les pérégrins n'ont pas avec Home de lien iuridlque, résultant d'atliiince ou ût soumission, et alors ils n'ont pas de droit pas plus par lagis aclio qu autrement On Us ont arec elle un lien réâultant d'un traité on d'un acte législatif quelconque qui leur a concédt" certains droits ; et alori c*s actes peuvent avoir confère li Csf/iif iictîo romaine dims une mesure plus ou moins large^ soil à tous les pérégrin^ pour certains droite, soit à certains pérégrins pour tous tes droits, La prf^ mit^re chose parait bien aroir été faite pour l'action en répétition contre 1^ au* gistrnta concuâsionnaîres intentée y^Kt mûramênium aux termes de ta loi Calpofiiii de Otïaet d^ ta loi Junîa postérieure (p, 966, n, 2).

être de ce que les gouverneurs faisaient déjà dans certaines provinces en vertu du droit local maintenu après la conquête *.

Pour la portée de la loi, il est certain que la loi Àebutia a introduit les formules entre citoyens, d'une part, et, d'autre part, qu'elle n'a pas complètement aboli les legis actiones, La difficulté est de trouver la ligne de démarcation. Cependant le champ des hypothèses est beaucoup rétréci par la démonstration, aujourd'hui acquise à notre sens, qu'il y avait déjà des formules pour tous les droits et que toutes les anciennes legù actiones existaient encore après celte loi «. On a proposé d'expliquer ce phénomène d'apparence paradoxale en supposant qu'il y aurait eu alors pour chaque procès à la fois célébration de la iegis actio et délivrance de la formule ' : il tient, croyons-nous, à ce que, dans un esprit judicieux d'expérimentation, la loi qui introduisit la procédure nouvelle permit aux parties de choisir entre elle et la procédure ancienne sous le contrôle du magistrat : c'est, à notre sens, l'idée qui rend le

1. Cette idée, qui n'est pas incompatible avec la précédente, nous paraîtrait particalièrement vraisemblable pour certaines provinces, par ex. pour la Sicile. Peut'étre pourrait-elle ôlre rendue plus claire par une étude méthodique du droit local sicilien et des institutions helléniques de m^me famille.

2. Y. sur ce point M. Wlassak, Rômische Processgezelse, i, 1888, pp. 62-72, pp. 85-103, et notre compte rendu N, R. Hisi., 1889, p. 298. D'un côté, au temps de Cicéron, donc avant les lois Juliae, il y a des formules pour tous les droits, selon le Pro Rose, com.f 8, 24, et on voit, en effet, les formules citées, soit pour des actions personnelles, comme dans ce plaidoyer, soit pour des actions réelles, comme dans les Verrines (p. 327, n. 1). D'autre part, toutes les Iegis actiones existent encore. A la vérité, il n*y a pas de témoignage pour la condictio ; mais il semble difâcile d'admettre que la loi de réforme ait été faite seulement pour abolir l'action de la loi la plus récente, la plus simple, celle pour laquelle une réforme était le moins nécessaire. Or, il y a des témoignages positifs de la survi- Tance de toutes les autres, non seulement du sacramentum qui subsiste encore devant les centumvirs après les lois Juliae, p. 967, n. 2, mais de la judicis postulatio attestée en matière d'action familiae erciscundae^ par Cicéron, De or.^ 1, 56, mais de la pignoHs capio signalée par Varron, dans Aulu-Gelie, 6, 18, 2, mats de la manus injectio attestée en 710 par la c. 61 de la lex coloniae Genetivae. C'est en face de ces témoignages une erreur matérielle de présenter la loi Aebutia comme ayant aboli la Iegis actio pour Texécution et non pour le jugement. On se heurte moins ostensiblement aux textes, mais on s'y heurte pourtant et on tombe, À notre sens, daîis de grandes invraisemblances, en admettant avec M. Eisele, Abhandlungen zum rômisch, Civifpt^ocess^ 1889, pp. 67-109, que ta loi Aebutia aurait aboli \a..legis actio et introduit les formules seulement pour la condictio; que par conséquent la formule pétitoire des actions réelles n'aurait pas existé avant les lois Juliae, malgré les témoignages cités p. 3É7, n. 1, et que les formules établies pour tous les droits dont parle Cicéron, se résumeraient à celles des deux eondictiones.

3. V. en ce sens Bekker, Z, R. G., 5, 1866, pp. 341-356 ; cf. Aktionen, 1, pp. 89- 92. De deux choses Tune : ou c'est la Iegis actio qui est nécessaire, essentielle, et alors il n'y a pas de formule ; ou c'est la formule, comme on pense en voyant là un remède aux vices de formes, et alors il n'y a pas de Iegis actio ^ il y a formule partout. De plus, ce système n'expliquerait pas qu'on pût encore perdre son procès quand on ignorait les termes de la loi, comme dit Cicéron, De or,, 1, 56.

mieux compte du dualisme et qui en même temps peut le mieux expliquer les pouvoirs conférés par la loi nouvelle au magistrat, probablement d'une manière plus fortuite qu'intentionnelle ^

Quant à la date de la loi Aebutia, les interprètes la font aller arbitrairement du début du VI* siècle à la fin du VII*. Elle ne peut, croyonsnous, être établie scientifiquement que par un procédé, par la fixation des termes extrêmes, par la détermination des témoignages les plus récents qui impliquent qu'elle n'existe pas encore et des témoignages les plus anciens qui impliquent qu'elle existe déjà. Ce procédé conduit, croyons-nous, à la placer entre une date postérieure à Tan 605, où des lois positives ne paraissent encore connaître comme moyen d'agir que la legis actio, et les environs de Fan 6â8, à partir desquels on rencontre de tout côté des vestiges des pouvoirs nouveaux du magistrat *.

L'expérience commencée au début du VII» siècle ayant réussi, on fit, un peu plus de cent ans plus tard, un nouveau pas. On abolit en principe l'ancienne procédure et on ne laissa plus subsister que la nouvelle.

1. La démonstration de cette idée a été Tun des grands mérites de M. Wlassak, V. Processgesetze, 1, pp. 103^139 et i^. R. HisL, 1889, p. 299. De oième, par ex. que les lois Siiia et Calpurnia permettaient déjà au demandeur de choisir entre les anciennes legis actiones et la condiciio^ la loi Aebutia a permis aux parties sous le contrôle du préteur de choisir entre les legis actiones et la formula. Cela explique parfaitement que Ton trouve toutes les anciennes Actions de la loi en vigueur en même temps que des formules pour tous les droits. Mais cela explique aussi les droits nouveaux que le préteur n'a eu, croyons-nous, que depuis lors. Par là même qu'il a le contrôle du choix des parties, il faut bien qu'il ait le droit de refuser un des moyens quand il accorde Tautre, d'accorder l'un quand il refuse l'autre. Il est même possible qu'on n'ait vu là d'abord que cela, que son pouvoir nouveau ne lui ait été conféré qu'à ce point de Tue, quand la loi a été faite. Mais tout le développement postérieur devait suivre par la force des choses. Le magistrat est dégagé des liens qui résultaient pour lui de la loi. Les actions ne sont plus données par la lui, mais par lui et, quoique on ne lui ait probahlemeat accordé le pouvoir de refuser des actions et de donner des formules que pour régler Toption entre les deux procédures, il est bientôt arrivé par une pente naturelle, à refuser les actions que la loi donnait, même sans accorder de formule à la place, à accorder des formules, non seulement dans le cas où la loi donnait une action, mais dans ceux où elle la refusait. Cf. p. 38 et ss.

2. Cf. Girard, Zsavst., 44, 1893, pp. 11-54 (v. dans le même sens Bekker, Zsapst.^ 15, 1894, p. 164). La procédure nouvelle existe nécessairement en Tan 627 ou 628, dans lequel Cicéron, De or., 1, 36, 166, atteste le droit du magistrat de denegat^ legis actionem; en Tan 631, où le préteur Sex. Julius connaissait Taction de mandat qu'il refusait encore contre les héritiers (p. 564, n. 3); en l'an 636 au plus tard où le préteur Rutilius créa l'action prétorienne désignée de son nom (p. 1009, n. 2> et rendit probablement Tédit sur les operae (p. 117, n. 7). D'autre part, elle n'existe pas au milieu du VI* siùcle, où Sex. Aelius Paetus Catus écrit ses tnpertita, dont la partie procédurale est relative aux legis actiones ; à la fin du VI" siècle, oà la loi Vallia, postérieure à la loi Furia testamentaria de 550-585, transforma toutes les mnnus injectiones, sauf deux, en manus injectiones purae ; en Tan 605, date de la loi Calpurnia et à la date postérieure ignorée de la loi Junia repetundamm, où, d'apns la loi Acilia, ligne 23, ces lois ont permis d'agir en répétition contre les ma* gislruts concussionnaires par ^acramen^wm au lieu de donner le choix. Cela place donc la loi entre Tan 605 au plus tôt et Tan 628 au plus tard, sans doute on peu apri's la première date et un peu avant la seconde.