V. par ex. Pline, H, N.y Praef., 6 ; Sénèque, Deben

976 LIVRE IV. — tiTfeÊ II. — CHAPITRE I

III. Litis eontestatio. — Quand au contraire les parties ont fait tout ce qu'il convient pour lier le procès, le magistrat, qui ne peut statuer lui-môme en vertu du principe de division, rédige et délivre ia formule nommant le juge et lui indiquant sa tâche sous forme conditionnelle, lui disant de vérifier si quelque chose existe, ordinairement de condamner si elle existe et d'absoudre au cas contraire. C'est la fin de son r^»le. Et c'est aussi alors que se produit la litis conteslatio dont il faut préciser les formes et les effets *.

1. Formes. La litis contestation qui, d'après son nom, est une prise i témoins, qui, d'après un texte de Festus (p. 947, n. 1), parait môme avoir été accompagnée de cette prise à témoins sous la procédure formulaire, est désignée par des textes comme le moment où la lis est inckoata, où le judicium est acceptum et les interprètes l'appellent aussi du nom suggéré par d'autres textes de novatio necessaria, à c^use de sa ressemblance avec la novation^. Elle se rattache certainement à la délivrance de la formule, à sa réception. Seulement l'opinion la plus répandue admet qu'elle résulte de cette délivrance faite par le magistrat au demandeur, que le yurficmm est acceptum par le demandeur du magistrat \ Suivant une doctrine préférable, dans laquelle elle est l'expression dernière du concours de volontés nécessaire pour la liaison du procès, le judicium est acceptum parle défendeur du demandeur et la litis conteslatio n'a lieu qu'au moment où le second accepte du premier la formule déjà rédigée par le magistrat*.

2. Effets. Lres effets de la litis conteslatio sont très nombreux. Mais ils s'expliquent tous aisément par son caractère novatoire.

a) Elle fait naître un droit nouveau, un droit d'obtenir un jugement, dont les termes sont déterminés par la formule. Et par conséquent elle fixe les éléments personnels et réels du procès, elle règle entre qui il existe et sur quoi il porte.

i. Cf. Relier, Ueber Litiscontestation und Vrtheil^ 18211. Bekker, Processuali- 8che Consumtion^ 1853. P. Krueger, Processualische Consumtion, 1864.

2. Judicium accipere : />., 10, 4, Ad exhib., 7, 4. 5 ; D., 5, 1, De jud., 28, 2. Novation nécessaire : p. 681 .

3. Cette doctrine est en contradiction tant avec les texles très nombreux qui montrent le judicium acceptum par le défendeur qu'avec ceux qui représentent la datio judicis comme indépendante de la litis contestatio (D., 5, 1, De jud.^ 28, 4. D., 1, 18, De off, praes., 16).

4. Cette idée est due à M. Wlassak, Litisconteslatio in Formularprocess, 1889. (v. aussi le résumé du même, dans Pauly, Realencyclopàdie, 1«, v. acciperejudi' cium). Suivant M. Wlassak, le contrat par lequel le demandeur offre {edii) et le défendeur accepte [accipil) le judicium serait un contrat formel consistant en une remise de la formule qui pourrait être faite de plusieurs façons selon que le demandeur en remettrait matériellement une copie au défendeur (in Ixbello cornplecti et dare)y ou lui en dicterait le texte (dictare), ou le lui indiquerait sur Talbum pour qu'il pût le copier lui-même [copiam describendi facere). Il vaut mieux, croyons-nous, admettre avec M. Lenel, Zsavst., 15, 1894, pp» 374-392, que

PROCÉDURE FORMULAIRE. — UTJS CONTBStATIO 977

Quant aux personnes, celles du juge et des parties ne peuvent plus régulièrement changer : si les circonstances l'exigent, si le juge ou une partie vient à mourir, si le juge se trouve dans Timpossibilité de siéger, il y a lieu à une tramlatxo judicii S opérée par le magistrat cognita causa *.

Quant à l'objet du procès, la formule une fois délivrée ne pourra plus être modifiée que par une in integrum restilutio accordée par le magistrat dans le but de permettre au demandeur d'éviter les conséquences d'une plus petitiOy au défendeur de faire insérer une exception oubliée. Sans cela le juge ne connaît que la formule et c'est aussi au moment de la formule qu'il doit se placer pour étudier la question à trancher. Il absoudra, si le droit n'était pas fondé alors,quand bien même il le serait devenu depuis. Il condamnera, si le droit était fondé alors, quand bien même il aurait cessé de l'être par la suite >. Et il se reportera pareillement à ce temps pour déterminer le montant de la condamnation *.

b) La litU contestation en faisant naître le droit d'obtenir une sentence, éteint le droit antérieur et, que la sentence soit une sentence de condamnation ou d'absolution, on ne pourra plus ensuite agir à nouveau. Le droit antérieur est éteint, comme il l'était sous les Actions de la loi par l'accomplissement de la legis actio. Seulement, à l'époque des Actions de la loi, où il n'y avait pas d'exception, le droit était toujours éteint ipso jure. La liiis contestatio l'éteint tantôt ipso jure, tantôt exceptionis ope. Elle l'éteint tpjoytire, quand l'instance constitue cequ'on appelle un;uc(tcium legilimum (p.998),quand l'action est une action personnelle et quand

Tacte du demandeur consiste toujours à dicter au défendeur en présence du préteur la formule qu*il a reçue de celui-ci {dictare ; v. par ex. Papinien, D,, 15, 1, De pec, 50, 2 ; Ulpien, D., 46, 7, Jud. solvi, 13, i ; Paul, Z>., 9, 4, De N. A., 22, i, et les textes cités par Wlassak, p. 50) et l'acte du défendeur à accepter de plaider sur la formule dont il a ainsi reçu connaissance. Mais l'idée essentielle, à notre sens excellente, est que la litis contestatio résulte d'un accord des parties, de Tacceptation par le défendeur de la formule que le demandeur Tinvite à accepter.

1. Cf. Alfenus Varus, 5, 1, De Jud., 16. D.,9, 4, De N. A., 15.

3. Ainsi en matière d'actions temporaires et intransmissibles : p. 681, n. 2 ; au cas d*U8Ucapion par le défendeur inler moras litis: p. 331, n. 1.

4. En conséquence, le demandeur a droit, d'une part,à la chose telle qu'elle était lors de la litis contestatio, malgré les pertes et les détériorations postérieures survenues même par cas fortuit, d'autre part, à tout ce qu'il en eût tiré, s'il rayait eue dès alors, notamment à tous les fruits qu'il aurait pu percevoir, que le défendeur les ait ou non perçus. Mais ces solutions qui ont commencé par être appliquées rigoureusement à toutes les actions tant personnelles que réelles (p. 331, n. 2) ont fini par n'être appliquées d'une manière absolue qu'à ceux qui défendaient à un procès de mauvaise foi (p. 331, n. 2 ; p. 630, n.3), tandis que les autres étaient seulement responsables des pertes et détériorations survenues par leur faute, des fruits qu'ils auraient perçus ou qu'ils auraient pu percevoir. — On sait que la litis contestatio ne fait pas courir les intérêts (p. 632, n.3).

978 UVRB rV. — TITRE ÎI. — CHAPITRE l

la formule est une formule in ju$. Elle Téteint exceptionis ope, dans d'autres cas où TefTet extinctif ne date sans doute en général que de la procédure formulaire : quand au lieu d'être un judicium legitimum mis par la loi à la place de l'ancienne legis actio, l'instance est un judicium imperio continens ; quand l'action est une action m factum qui ne date que de Tépoque de la procédure formulaire, et enfin quand c*est une action in rem à laquelle cela porte à croire que TefFet extinctif était étranger sous les Actions de la loi. La seconde poursuite est alors exclue seulement par une exception tirée de la déduction en justice, qui peut à son tour être paralysée par une réplique, par exemple, par une réplique de dol, quand il n'y a pas eu de jugement sur la première instance*.

SECTION H. — Structure de la formule.

La formule dans laquelle, à partir de la liti$ contestatio, se résume le droit du demandeur peut, selon le caractère du litige, varier elle-même à l'infini. Mais la doctrine arrive assez aisément à distinguer les éléments par la combinaison desquels les formules peuvent être composées en deux catégories : les parties principales (partes formulae\ qui sont, avec la nomination du juge, la demonstratio, Vintentio, Vadjudicatio et la condemnatiOy et les parties accessoires {adjectionesy, qui sont surtout

1. Gaius, 4, 101-108. Les conséquences générales de cette extinction sont indiquées pp. 681*682. —Un point plus délicat à déterminer serait la mesure exacte dans laquelle cette extinction se produit au cas de pluralité de personnes ou de pluralité d'actions. Nous avons déjà dit, p. 118, qu'elle s'applique, à notre sens, à toutes les obligations, ayant le même objet, malgré la diversité de personnes et même d'obligations, et que c*est là le fondement de la théorie de la corréalit*N dans laquelle une litis contestalio éteint avant Justinien toutes les obligations, tandis que dans la théorie plus récente des obligations insolidum^ c'est seulement la satisfaction du créancier par Tun des débiteurs qui libère les autres. Il y a eu. à notre sens, un développement tout à fait symétrique en matière d'actions multiples sanctionnant le même droit au profit de la même personne. Il y a des cas où la litis contestatio sur une des actions éteint les autres ; il y en a d'autres plus connus où c'est seulement la satisfaction sur la première action qui écartera les autres tendant au même but ; et même, tandis que Justinien a aboli l'effet extinctif de la litis contestatio pour les obligations corréales passives, il n'est pas sûr qu'il l'ait fait pour les actions multiples nées du même fait au profit d'une même personne. Cf. Eisele, Archiv, 19, 1892, pp. 321-403 et Demburg, 1, § IX". C'est uniquement à propos de ces actions tendant au même but et ne pouvant se cumuler au moins dans leur résultat, que la terminologie la plus moderne parle de concours d*actions (Cf. Merkel, Konkurs der Aktionen, 1811). Une terminologie plus ancienne parlait là de concours électif, par opposition au concours successif où une action en prépare une autre (pétition d'hérédité et action familiae erciscundae), et au concours cumulatif où on peut cumuler le bénéfice des deux actions (action réipersécutoire et action pénale ; actions pénales multiples nées du in*'iue fait i cf. p* 385). Mais, dans le dernier cas, il n'y a pas concours d'actions, il y a pluralité de droits ; dans le précédent, il n'y a pas concours, mais succession d'actions.