Inst.j 4, 6, De acL

4. Une action n'est donc pas arbitraire, parce que le défendeur y évite la condamnation en s'exécutanl au cours de l'instance devant le juge ; car c'était également vrai dans les actions de bonne foi, d'après les Proculiens et dans toutes les actions d'après les Sabiniens (p. 1002, n. 2), ni même parce que le juge prescrit au défendeur de faire quelque chose avant de l'absoudre ; car il a ce droit dans toutes les actions possibles. La seconde observation est utile à faire par ex. pour l'action /ÇntMw regundorum (p. 611 et s.).

PROCEDURE FORMULAIRE. — ACTIONS ARBItl

arbitraires données en vertu de certains interdits, Tac jures, l'action aquae pluvine arcendae, Faction rédhil l*édit des édiles, enfin l'action de eo quod certo loco, de la condictio pour éviter la plus petitio loco, que lei fréquemment et nettement du nom d'action arbitrait dans un sens différent, et peut-être encore deux actions ^ Le tableau ainsi constitué est assurément un dont les traits et les lacunes paraissent malaisés à e: idée logique commune. Mais c'est précisément parce c une construction empirique faite par les préteurs succe des besoins journaliers.

b) Effets. L'effet de la clausula arbitraria est d'asti reconnaît le bon droit du demandeur à différer encore pécuniaire, à apprécier auparavant ex aequo et bono (o lus), une satisfaction moyennant laquelle il fera conni la possibilité d'éviter la condamnation. C'est une que savoir si la notification que le juge adresse ainsi au ordre exécutoire par la force publique ou une simple ir le défendeur est libre de ne pas déférer non pas impui encourir de contrainte directe.

On conteste aujourd'hui de moins en moins qu'am irium n'était pas exécutoire par la force publique (n

1. Justinienf au lieu de dire que toutes les actions réelles les actions Publicienne, Servienneet quasi-servienne, à l'excl tes les actions réelles civiles et notamment de la revendical peut tenir à ce qu'il aura copié un texte qui mettait en vede Tiennes, parce qu'elles étaient toujours arbitraires, tandis q civiles l'étaient seulement quand elles étaient intentées pj mais le caractère arbitraire des autres actions réelles est ( gnages indépendants et il a été seulement contesté, à tort,à tains cas d'actions confessoire etnégatoire (p.335,n. 3 ; p. 32 tions personnelles le caractère arbitraire est attesté par Just quod metus causa (p. 405), de dolo (p.408,n.3), ad exkibendun quod certo loco{p. 1001, n. 4) ; il Test par d'autres textes pou Calvisiana et Pauliana (p. 414, n. 3), pour les formules arh suite de certains interdits (p. 100, n. 4), pour l'action noxo n. 1 ; cf. />., 47, 10, De inj.^ 17, 5), pour l'action aquae plu i n. 4), pour l'action redhibitoria (p. 5i7, n. 4 ; cf. les textes i p,438, n. 3), pour certaines actions nées de reslitutiones in i i celle donnée à la suite d'une alienatio judicii mutandi cai D., 4, 7, De al, jud. mut.,^jpr.) Mais cela nous paraît à pc i croyons pas notamment le caractère arbitraire établi ni pou et commodati in jus, p. 510, n. 2, par les deux lettres iV. R, i 47, h la fin de la formule où elles occuperaient une place j damnation et non avant et où elles doivent venir d'une fau les actions noxales par la mention que fait Justinien d'un l'abandon noxal ; car cela prouve non pas que toutes les i arbitraires, mais qu'il y a des actions arbitraires noxales, ( i nement les actions, arbitraires par elles-mrmes, données à i personne en puissance ; cf. U . R, Hist., 1887, p. 448.

juge est un simple particulier chargé d'exprimer un sentinient {senten- Ha) : tout le pouvoir que lui donne la clausula arbilraHa^ c'est de signaler au défendeur un acte dont Taccom plissement modifierait ce sentiment. Si Tacte n'est pas accompli, il prononcera en conséquence sa condamnation, qui sera infamante au cas de dol, au quadruple au cas de metusy qui de plus sera dans tous les cas déterminée par le serment da demandeur ^ C'est une contrainte indirecte efficace. Mais il n'y a pas de motif pour que le judex puisse plus faire exécuter ttdiarbitraius que la sententia elle-même par une force qu'il n'a pas. Et ce régime est généralement considéré comme existant toujours au temps de Gai us '. Mais on rencontre au Digeste un texte d'Ulpien qui fait croire à certains auteurs qu'il avait changé au temps des Sévères sinon pour le cas où Varhitratus prescrivait au défendeur un acte juridique (translation de propriétéfpromesse, acceptilation), au moins pour celui où son exécution ne rencontrait que des obstacles de fait. Mais l'interpolation du fragment d'Ulpien est établie à la fois par son contexte et par d'autres fragments non retouchés du môme auteur et la réforme qu'il exprime, ne date, croyons-nous, que du temps de la procédure extraordinaire ».

1 . On remarquera d'ailleurs que ce mode de détermination de la condamnation n'e8t pas exclusivement propre aux actions arbitraires (p. 627, n. I) et qne par conséquent sa présence ne peut pas plus servir que celle d'un ordre du juge à prouver le caractère arbitraire d'une action (ainsi de Taction rei uxoriae).

2. En effet, il ne dit rien de cette exécution par la force qu'il aurait eu sans cela plus d'une occasion d'indiquer, par ex. 4, 89, où il justifie par un risque résultant surtout de son absence la satisdaiio judicatum «o/di due dans les actions réelles .

3. Le texte célèbre d'Ulpien, />., 6, 1, De i?. V., 68 (Lenel, 2987), dit positivement, dans une langue d'ailleurs très embarrassée d'incidentes et de sous-distinctions, que Varbitralus devra être exécuté manu milUari {«' guidem habeai rem^ manu milUaii officio judicis ab eo possessio transfertur et frucluum dumtaxal omnisque causae nomine condemnatio fit. Si vero non potest restituert si quidem..,, si vero..,,) et il termine même en disant que c'est une règle tout à fait générale {haec sententia generalis est et ad omnia sive interdieta, sive acOones in rem sive in personam sunt^ ex quibus arbitratu judicis quid restiluilur, locum habet). Mais il y a peu de textes dont l'interpolation soit mieux établie. Elle résulte d'abord du rapprochement d'autres fragments du même jurisconsulte, ainsi de D., 21, 9, Dereb. eor., 3, 2, selon lequel la prohibition d'aliéner certainbiens des pupilles pesant sur les tuteurs ne s'applique pas quand raliénatîon résulte de ce que le tuteur a revendiqué et qu'au lieu de lui rendre la chose on "lui a payé la litis aestimatio^ parce que raUénation a été forcée ; ainsi de D , 43, 29, De hom. lib. exhib., i, 13, selon lequel il n'y a pas, sur les actions arbitraires ou restitutoires données en vertu de l'interdit de homine lihero exhibendo^ d'autre moyen de faire cesser la détention illégale, de vaincre la résistance du défendeur que de l'écraser de condamnations pécuniaires au moyen de la répétition de l'interdit. Le texte lui-même se révèle comme corrompu : quant au fond, par la manière dont il assimile les actions aux interdits dans la dernière phrase ; quant à la forme, par l'échafaudage de si quidem et de si vero, sur un premier si vero qui y a été produit par Tintercalation maladroite d'une proposition étrangère . On a pensé jadis qu'il se rapportait dans sa forme première aux fideicommis où le magistrat statuant extra ordinem peut procéder à l'exécution forcée ; mais il est établi aujourd'hui qu'Ulpien ne parlait pas des fîdélc^mmis dans le