PROCÉDURE FORMULAJRE. — REPRÉSENTATION JUDICIAIRE
2. Formules avec U^ansposition, Représentation judiciaire (cognilor^ procurator). Les formules avec transposition, contenant le nom d'une personne dans Vintentio et celui d'une autre dans la condemnatiOy ont trois applications principales : a) les actions adjecticiae qualitalis, où la formule, basée sur l'acte de resclave,dufils,da mandataire dont le nom est dans Yintentio^ est donnée contre le maître, le père, le mandant, dont le nom est dans la condemnatio ; b) \sl formula JRutiliana donnée, au cas de vente en bloc des biens d'un vivant, à l'acheteur des biens contre les débiteurs de la faillite, dit Gains, et sans doute pareillement aux créanciers de la faillite contre lui, où Vintentio porte encore le nom du failli et la condemnatio celui de l'acheteur '; c) enfin, aussi, activement et passivement, les formules données aux représentants judiciaires où la question posée par rapport au représenté dans Vintentio doit être tranchée par rapport au représentant d'après la condemnatio. Nous n'avons à insister ici que sur le troisième cas * .
La représentation judiciaire* était en principe exclue sous les Actions de la loi. Cependant dès alors il y avait des exceptions : on pouvait, contrairement à la règle, agir alieno nomine : pro libertate^ au cas de cauza liberalis ; pro populo, c'est-à-dire probablement au cas d'action populaire ; pro tutela, dans un cas incertain, et enfin, en vertu d'une loi Hostilia, pour le compte du volé absent dans l'intérêt de l'État ou prisonnier de guerre '. Il est même possible, à notre sens, que l'un des représentants judiciaires de l'époque formulaire, le cognitor^ soit dès alors intervenu dans une mesure limitée, non pas, croyons-nons, comme on l'a prétendu, pour la phase de judicium par opposition à la phase du jus, mais dans des cas précis d'empêchement résultant d'âge ou de maladie, pour la phase du jus elle-même *. Et, dans ces cas, le repré-
lib. 51 ad éd. auquel le texte est attribué et cela ne rendrait pas compte de la langue défectueuse du début. Le texte qui a servi de canevas à Tinterpolation appartenait probablement* comme a supposé M. Lenel, au lib, 6i ad. Sab. à la place duquel les copistes ont indiqué par mégarde le lib. 51 ad éd., et où. Ulpien traitait notamment de la détermination de la condamnation (Lenel, 2983-2991) ; le Jurisconsulte y distinguait sems doute simplement le cas où le défendeur ne restitue pas, soit par mauvaise volonté, soit parce qu*il a cesÊé de posséder par dol, où la condamnation est déterminée par le jusjurandum ad litem, et le cas où il a cessé de posséder par sa faute, où elle est évaluée par le juge.
1. V. sur le premier les pp. 644-652, sur le second, la p. lOU.
2. Gaius, 4, 82-81. F, V., 311-341. Inst., 4, 10, De his per quos agere possiimus. Cf. Eisele, Cognitur und Procuratur, 1881 (ajoutez Beilràge zur rôm. Rechtsgesch., 1896, pp. 91-159).
3. Gaius, 4, 82 : Cum olim, quo lempore legis acliones in usu fuissent^ alieno nomine agere non licerei, praeterquam ex certis cai^^û. Ulpien, /)., 50, 17, De R, J., 123. Les exceptions sont indiquées par Justinien, Inst., h. t,, pr.
4. Le caractère archaïque de son mode de constitution en termes sacramentels (p. 990, n. 3) éveille naturellement Tidée de le faire remonter au temps des Actions de la loi. La première opinion, formulée par M. Eisele et appuyée par M. Debray, Représentation en justice par le cognitor, Thèse Paris, 1892, part de
sentant admis par exception aevaii aes aiors amrmer learoii au représenté, par exemple, au cas de la loi Hostilia, du volé, pour obtenir une décision à son profit à lui-même, comme au cas inverse, la décision était rendue à son encontre *. Mais, en dehors de ces exceptions certaines ou soutenables, on ne pouvait alors plaider pour autrui, la représentation judiciaire était exclue.
Elle est au contraire admise dans le système formulaire, où l'on trouve de bonne heure deux sortes de représentants» : l^lecognitoTy constitué en présence de l'adversaire, en termes sacramentels qui nous ont été transmis^ ; 2* le procurator, constitué sans forme, qui parait avoir été d*abord un administrateur général,qui plus tard a pu être un aiandataire spécial, auquel on a même permis de bonne heure de se présenter sans mandat dans le cas où il intervient pour le défendeur et où on l'appelle plutôt defensovy auquel on est allé jusqu'à permettre avec un peu plus de difficulté de se présenter aussi sans mandat pour le demandeur et à qui on assimile les tuteurs, curateurs et administrateurs de puissances morales *.
l'observation très vraie que la prohibition de lege agere pour autrui s'applique au sens strict seulement à la legis actio^ qui a lieu m jure ; mais elle aboutit à peu près forcément à admettre que les conséquences du procès se produisaient chez le représenté, tandis que sous la procédure formulaire elles le font chez 1^ représentant, que donc la représentation parfaite aurait dégénéré en représentation imparfaite : ce qui est un ordre peu vraisemblable. Nous sommes plus enclins k rapporter avec M. Lenel, Zsavst.^ 4, 1883, pp. 199-154, au temps des Actions de la loi, le texte de la Rhet, ad Her., 2, 13, 20, selon lequel la constitution du cogniior a été admise pour les vieillards et les malades avant de l'être pour tous, et à penser qu'elle y était admise pour toute la procédure, qu'elle constituait une exception de plus à la prohibition de la représentation qui a été effacée par Ju5tinien dans sa source comme toutes les mentions du cogniior et où le représentant avait le même rOle que dans les autres (p. 990, n. 1).
