Cf. Eisele, p. 155 et ss. Lenel, p

2. On ne confondra pas ces représentants qui font le procès pour autrui et dont Tédit soumet l'intervention et l'emploi à certaines conditions [TexteSj^. 121 : Lenel, Ed., pp. 10-86) avec ceux qui plaident simplement pour autrui et dont redit règle l'emploi et l'intervention dahs une partie ditîérente {De posiulando : Textes, p. 120 ; Lenel, Ed,, pp. 61-64).

3. 11 est, selon Gains, 4, 83, constitué en termes sacramentels {cerlis verbh en présence de l'adversaire; mais sans qu'il soit besoin de sa présence ni, croyonsnous, de celle du magistrat. Le caractère formel primitif de la formule de constitution résulte de ce qu elle ne comporte ni terme ni condition (F. F., 325) et de ce qu'on prend la peine de spécifier par la suite qu'elle n'est pas nulle pour un^ variante de mots ou pour l'emploi d'une langue étrangère (F. T., 31B-3i9). Gaius, 4,83, donne pour celte constitution deux formules dont la différence de portée depuis longtemps cherchée tiendrait selon M. Wlassak, Zur Geschichle der Cagnilw\ 1893, à ce que le cogniior serait constitué, dans l'une, à l'avance, pour tout Ir procès et dans l'autre, in jure^ au moment de la litis conleslalioj pour conduin' le procès in jndicio.

4. Gains, 4, 84. Le procuralor ne parait encore être connu de Gicéron,à côté du co^ni/or.qu'en qualité d'administrateur général des biens faisant les procès comiD'» les autres actes de gestion (Gicéron, Pro Caec, 20, ^l.Pro Rose, corn., 18. .>4> Il 3 plus tard été admis comme pouvant se présenter pour le demandeur en verto

t>ROCÉDURE FORMULAIRE. — REPRÉSENTATION JUDICIAIRE 991

Dans les deux cas, dont celui du cognitor est, à notre sens, le plus ancien ', la formule est une dérivation naturelle de ce qui se produisait sous lesActions de la loi, quand la représentation était permise; elle prescrit an juge de prononcer une condamnation à la charge on an profit de celui qui plaide, si le droit est reconnu exister à la charge ou au profit de celui pour qui on plaide^. Et en conséquence, dans tous les cas TefTet est le même : le jugement^st au nom du représentant ; c*est contre lui ou à son profit qu'existe l'action qui en résulte (action yurftcci a' '). Mais, sous d'autres rapports, il y a des diversités entre \e%cogniiores et les représentants d'un type difTérent.

Elles sont restreintes au cas de représentation du défendeur. Que le demandeur agisse contre un cognitory un procuraior, un tuteur, un curatenr ou tout autre représentant, il s'enlève par là le droit d'agir à nouveau en vertu de la règle Bis de eadem re ne sit actio. Il a donc le droit de ne le faire qu'à bon escient, de n'accepter à la place du défendeur normal un autre défendeur qu'à condition qu'on lui fournisse la caution judicatum solvi, 11 n'y a pas en cela de différence. La seule différence est que cette caution est fournie pour le cognitor^ par l'intéressé qui est présent à sa constitution^ tandis qu'elle lest ailleurs par le représentant lui-même*.

La diversité est bien plus profonde au cas de représentation du demandeur. Le cognitor, agissant de l'aveu donné en termes légaux du demandeur, déduit le droit du demandeur en justice comme celui-ci le ferait lui-même et par conséquent il ne donne sous ce rapport aucune inquiétude spéciale au défendeur, il ne lui doit aucune caution particulière. Au contraire, les autres représentants n'ayant pas de pouvoir en forme, ne déduisent pas en justice le droit du demandeur, ne lui enlèvent pas le droit de faire un nouveau procès et doivent par conséquent donner caution au défendeur que le véritable intéressé n'agira pas à nouveau contre lui (cautio ratam rem dominum kabiiurum^ cautio de rato ^).

d*un mandat spécial et Gaius indique mAme une doctrine selon laquelle il pourrait le faire sans mandat ; mais, en tout cas, cette doctrine n*était pas encore admise à l'époque de la rédaction de l'édit pour le demandeur. Au contraire redit admettait probablement déjà, au temps de Gicéron,le droit du premier venu de venir défendre au procès d'autrui sans mandat. t. Le contraire a été soutenu à tort, à notre sens, par M. Wlassak.