Exception probable pour les récupérateurs, p. 975, n

2. V. p. 950, n. 3. L'opinion dominante admet qu'il se serait introduit avec le temps une procédure plus douce pour le cas de défaut du défendeur : le juge aurait néanmoins apprécié le mérite de la demande et ne l'aurait admise que si elle lui avait paru justifiée, en étant seulement empêché de tenir compte des moyens qu'eût pu prouver le défendeur. Mais l'ancien système n'est pas seulement, comme on le reconnaît d'ordinaire, encore en vigueur, au temps de CicéroD, In Ven\y 2,2,17,41. Il apparaît sans changement dans les textes juridiques postérieurs (v. par ex. D., 4, 4, De min., 8 ; O., 42, 8, Quaein fraud,, 3, 1). Cf. dans ce sens, À. Pernice, Zsavst,y 14, 1893, p. 160. Wlassak, dans Pauly, RealencyclopMie, 1', p. 121.

3. D., 5, 1, iDe/wd., 68-73. Paul, 5, 5 a, 6 (7). Cette procédure est considérée par certains auteurs comme s'appliquant au défaut in jure, par d'autres plus nombreux, comme s'appliquant au défaut m judicio, où le juge ne condamnerait le défendeur défaillant qu'après plusieurs sommations et plusieurs délais destinés à lui permettre de produire ses preuves. Elle n'a, croyons-nous, jamais fonctionné qu'en matière extraordinaire. V. en ce sens A. Pernice, Zaavst, , 14, 1893, pp. 160-162.

4. D., 22, 3, De prob.^ 21 : Semper nécessitas probandi incumbit illi qui agit. D,, 44, \, De exe, 1 : Beus in exceplione actor est.

5. V. pour la confessio injudicio, Africain, D., 42, 2, De confessis, 7, à la vérité relatif à un procès extraordinaire, et Demelius, pp. 209-212 et pp. 357-408. Il en est de même du serment, non seulement de celui déféré par le juge à une des parties faute de preuves suffisantes, mais de celui déféré par une partie à l'autre. Les textes du D., qui paraissent établir le contraire, Ulpien, />., 12, 2, De jurejur., 34, 8.9 (Lenel, 762. 763) et Paul, D., 22,3, De prob., 25, 3 (Lenel, 1302), sont sûrement interpolés. Cf. Demelius, Schiedseid inul Beweiseid, p. 141 et ss.

6. Il doit, dit Cicéron, Jn Verr., 2,2,12,30.31, s'y conformer, même quand cela

Eq conséquence, si la formule contient une inexactitude, le juge n'a pas le droit de la rectifier. Si le demandeur a, par erreur, demandé une chose au lieu d'une autre {aliud pro alio)^ il garde le droit de faire un nouveau procès pour Tautre chose ; mais le juge saisi seulement de la demande actuelle doit le repousser. Il en est de même s'il s'est fait délivrer une formule dont la rfemom/rafto est inexacte {faha demonstraiio). S'il a par mégarde demandé moins qu'il ne pouvait réclamer (minicspea/io), il pourra encore faire un procès pour le reliquat, au moins an bout d'nn certain délai ; mais le juge n'a le droit de lui accorder de condamnation que pour le montant indiqué dans la formule. Si, par une erreur plus singulière, il s'est fait délivrer une formule où la condemnatio prescrit au juge de condamner à une somme inférieure au montant du droit qu'il sera reconnu avoir, il déduit en justice tout le droit indiqué dans Vintentio et le juge ne pourra pourtant le condamner qu'à la somme indiquée dans la condemnatio ^ Enfin, si, dans des circonstances parfois difficiles à éviter, il a demandé plus qu'il ne lui est dû {plus peiitio)^ et que la formule donne au juge le pouvoir de condamner seulement s'il est reconnu avoir droit à cela, le juge sera obligé de le repousser pour le tout, et le plaideur ne pourra agir à nouveau, car, en demandant le plus auquel il n'avait pas droit, il a demandé le moins auquel il avait droit. Ce double effet résulte de la combinaison des pouvoirs limités du juge et de la règle bis de eadem re ne sit actio. Mais il faut remarquer qu'il se produit seulement dans certaines conditions, d'une part, et d'autre part, qu'on y a apporté certains remèdes.

Quant aux conditions, la pltis petitio est une demande judiciaire exagérée. Pour qu'elle existe, il faut d'abord une exagération', qu'on peut d'ailleurs commettre, soit re, quand, étant propriétaire d'une partie d'une chose, on la demande tout entière (ainsi en vertu d'un legs per vindicadonem atteint par la loi Falcidia) ou quand, étant créancier de cent, on demande cent cinquante (par exemple à un héritier qu'on croit héritier pour une part supérieure à sa part véritable), soit tempore^ en agissant avant l'échéance^, soit loco,en agissant dans un lieu autre que celui où

le conduit à un résultat absurde, quand elle lui dit de condamner si la chose appartient à une personne et si elle n'est pas rendue à une autre.

1. Demonstratio inexacte : Gaius, 4, 58-60, où il indique d'ailleurs des controverses (p. 1001, n. 1). Aliud pro alio : Gaius, 4, 55. Diminution de la condemnatio : Gaius, 4, 57, où il dit que le demandeur n'obtiendra pas de restitutio in inlegfnim^ tandis que le défendeur en obtiendrait une, si on avait mis dans la condemnatio un chiffre exagéré. Minut petitio : Gaius, 4,56. 4, 122, d'après lequel seulement Tédit du préteur oblige celui qui n'aura intenté qu'une portion de son action, comme même celui qui n'a intenté qu'une des actions qu'il avait contre le défendeur, à attendre un changement de magistrat pour intenter sa nouvelle action (exceptions lilis dividuae, rei residuae),