D., 44, 2, De erceptione reijudicaiae. V. les auteurs < i

3. Cette unité défendue par Lenel, Ed,^ pp. 403-404, est le dépouillement des commentaires de l'édit et par le lar i particulier l'énumération de Gains, 4, 121 : Veluli quod tnalOf aut quod contra legem senaiusve consultum facfum ' cata est vel in judicium deducta est, et la formule consta 106. 101.

4. En effet, s'il peut y avoir déduction en justice sans i avoir jugement sans déduction en justice. L'objection est i que M. Lenel a démontré qu'il n'y a pas deux exceptic dnctae et reijudicaiae^ mais une exception unique rei jut deduclae, où la déduction en justice est seulement signe titre de précaution pour le cas où il n'y aurait pas de ji i rons seulement deux des explications qui ont été proposée.» i M. ^\%e\e^ Ahhandlungen zum rom. Civilprocess, 1889, pi

Judicatae aurait d'abord été créée pour les judicia imper extinctif se produisant d^*s la litis contestalio aurait pan de la péremption d'instance inconnue aux anciennes actic exposés (p. 998). Suivant M. Naber,Afwcmo«yne, 1888,rexc< i pliquerait au même droit invoqué par une action différei l'allusion faite par Cicéron, De fin., 5, 29, à une prescrii modo.

vérité de la chose jugée, à empêcher celui dont le juge avait repoussé la première demande d'ohtenir un second jugement contraire. Mais elle n*y arrivait que d'une manière accidentelle, non pas en partant de l'idée que ce qui a été reconnu dans un premier procès ne doit pas être mis en question, mais en partant de l'idée qu'une action, exercée une première fois, ne peut l'être une seconde. Par suite, elle n'entravait pas à beaucoup près tous les procès où étaient mis en discussion les faits déjà jugés contre les parties : ainsi elle n'empêchait pas celui qui avait intenté la revendication et qui avait triomphé de pouvoir ensuite être actionné par le perdant, car, à l'époque formulaire, où il n'y a plus de contravindicndo correspondant à la vindicaiio, le défendeur n'a pas encore agi et peut donc le faire. Elle pouvait même entraver des prwés qui n'avaient pour but que d'assurer le respect de la chose jugée, comme par exemple celui où le demandeur, qui avait intenté une première fuis la revendication et qui avait été reconnu propriétaire, mais qui n'avait pas obtenu la chose, parce que le défendeur avait prouvé en avoir peniu la possession sans sa faute, voulait revendiquer après le retour de la chose entre les mains de ce dernier : il avait fait un procès, il ne pc»uvait en faire un second sans se voir opposer l'exception, l'autorité négative de la chose jugée.

Mais la jurisprudence du temps de l'Empire, tout en laissant subsister reiïet extinctif de la litis contesiatio et du jugement, a fait de rexeeptiuD de chose jugée un instrument pour l'idée nouvelle d'autorité de la cho>e jugée, pour l'idée qu'un point déjà tranché régulièrement entre deu\ parties ne doit pas pouvoir être remis en question entre elles devant un nouveau juge aussi sujet à l'erreur que l'ancien. Le plaideur, contre lequel on voudra soulever à nouveau la question tranchée dans le pre mier procès, fera écarter la contestation en invoquant la chose jugée, dans sa fonction positive, dit-on, même quand il ne pourrait pas rin\'> quer dans sa fonction négative, ainsi quand c'est lui qui a fait le premier procès et l'adversaire qui fait le second * ; même quand elle pourrait étrt invoquée contre lui dans sa fonction négative, ainsi quand il a fait uo premier procès où il a prouvé son bon droit et qu'il en fait un secund après le retour de la chose entre les mains du défendeur : à rautoritt négative de la chose jugée invoquée par le défendeur sous forme d'exception, il opposera par voie de réplique son autorité positive*.

Il s'est ainsi constitué, non sans tâtonnement, une théorie nouv^U/^

\. Julien, chez Ulpien, D., 3, 3, De proc, 40, 2.

2. Le jeu d'exception et de réplique est indiqué nettement par Neratius c\ L'ipien, D., Ii. t., 9, 1. V. aussi Marcien, i)., 20, 1, De P. et H., 16, 5. Gaius, D h. t., n, exprime plus elliptiquement les mêmes idées en disant que i'excepl:. i

ne nuira pas au demandeur.