PROCÉDURE FORMULAIRE. — EXÉCUTION SUR LA PERSONNE

par suite de ces similitudes, elle est une action qui mène inéluctablement à l'exécution sur la personne ou sur les biens.

En effet, il y aura bien délivrance de formule, si le défendeur nie Texistence d'un jugement valable et s'il donne caution. Alors il y aura un procès nouveau après Tuncien ; seulementle demandeur est rémunéré du retard par la peine du double et la caution le protège contre tout risque de perte. Mais, si le défendeur ne défend pas à l'action judicati, soit parce qu'étant solvable il ne veut pas encourir le double, soit parce qu'étant insolvable, il ne trouve pas de caution, il lui faut immédiatement payer. Sans cela, il encourra rexécution,qui est,en première ligne, une exécution sur la personne copiée sur celle de la manus injeclio; qui peut en second lieu être une exécution sur l'ensemble du patrimoine juxtaposé à la première, par Tédit du préteur ; que nous ne croyons pas en revanche, contrairement à l'opinion dominante, avoir pu être dans notre procédure une exécution particulière sur certains biens (pignus ex judicati causa captura *).

I. Exécution sur la personne. — Le judicatus qui ne paie ni ne défend est toujours attribué au demandeur et emmené par lui sur l'autorisation du magistrat {duci jubere) dans une prison privée où il peut être tenu enfermé et enchaîné jusqu'à ce qu'il ait payé ou se soit racheté par son travail. C'est un moyen de contrainte, efficace contre un débiteur solvable récalcitrant, qui, en dehors des solennités définitivement (Supprimées par la loi Julia, est semblable à celui qui résultait de la manus injeclio depuis la loi Poetelia Papiria et qui a subsisté durant toute la période classique *. C'est même toujours là la voie d'exécution régulière entre toutes, indiquée en première ligne par Tédit et seule

1. On soutient ordinairement le contraire en rapportant à Texécution des jugements de la procédure ordinaire, le système du pignus ex judicati causa captum où le magistrat fait sur la requête du créancier saisir par ses appariteurs un ou plusieurs biens du débiteur qui sont, faute de rachat dans un certain délai, vendus par les appariteurs du magistrat jusqu'à concurrence de la créance. Mais rien ne prouve que cette procédure qui a été introduite par des rescrils impériaux au !!• siècle, en premier lieu par Antonin le Pieux, Z>., 42, 1, De re jud.y 31; 15 (les indications d'application plus anciennes viennent de confusions) ait jamais été admise pour Texécution de procès réguliers appartenant à Vordo. Elle a plutôt été,croyons-nous,comme la lilis 6{e7zun/Mz/io(p.969,n.3), comme le système de Veremodicium (p. 999, n. 3), une institution spéciale à la procédure extraordinaire qui fonctionnait à notre époque pour les procès extraordinaires. V. en ce sens, Pernice, ZsavsL, 5, 1884, pp. 31-42; 14, 1893, p. 180, n. 3; en sens contraire Ubbelohde, dans Hartmann, Ordojudiciorum, 1, 1886, p. 496, n. 15.

2. On y rencontre des allusions nombreuses sans parler des textes littéraires (Sénèque, De benef., 3, 8 ; Quintilien, Inst. or,, 5, 10, 60. 7, 3, 26 : p. 122, n. o ; Aulu-Gelle, 20, 1, 51), dans les textes juridiques, en particulier dans les commentaires de l'édit {Textes, p. 134, n. 2-5: Lenel, Ed., pp. 325-331) qui établissent sa survivance, non seulement au temps de la confection de 1 édit, mais à celui de Gaius, de Paul et d'UIpien.

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ouverte aux magistrats, qui, comme les magistrats municipaux, n'ont que la juridiction ^

II. Exécution sur les biens [vwdltlo bonorum) ^. — Seulement, à côté de l'exécution sur la personne, de la contrainte parcorps, il y aune autre exécution que l*édit mentionne seulement en seconde ligne et qui, même pour les procès de la compétence des magistrats municipaux, ne peut être prononcée par eux. C'est l'exécution sur les biens à laquelle le créancier peut recourir, s'il le préfère, quand l'exécution sur la personne est possible, à laquelle seule il peut recourir quand celle sur la personne est impossible, en fait, parce que le défendeur est absent ou se cache, en droit, parce qu'il a usé du bénéfice de cession de biens établi au début de TEinpire au profit des débiteurs insolvables ^

Dans cette seconde procédure, le patrimoine est saisi à la requête de l'un des créanciers (missio in possessionem) et après certains délais et certaines formalités, il est vendu au profit de tous {venditio bonorum), au plus haut enchérisseur, plus précisément à un personnage qui prend l'actif en assumant l'obligation de faire face aux créanciers, de les payer, en tout ou partie selon le cahier des charges, s'il ne conteste pas régulièrement leurs créances.

Cette procédure a été établie par le préteur, admet-on généralement et, croyons-nous, avec raison, à l'imitation de celle suivie contre les débiteurs de rÉtat. L'État n'avait naturellement pas moins de droits contre ses débiteurs que les particuliers contre les leurs, il en avait même davantage* ; seulement,non pas en vertu de sentiments philanthropiques, mais en vertu de causes accidentelles tenant à des divisions de pouvoirs*.

1. Place dans Tédit : Textes, p. 134 ; LeneU Ed.^ pp. 325 et ss., pour elle et pp. 3:)4 et ss. pour rexécution sur les biens. Compétence des magistrats municipaux pour elle et non pour 1 exécution sur les biens : loi Rubria, c. 21.22 (p. 972, n. 1).

2. Cf. Dernburg, Ueber die Emtio bonorum, i^^Q.Vhhe\o\ïde,Ceberdas Ver hàUniss der bonorum venditio zum ordo j udiciorum, 1890.

3. D.y 42, 3, De cessiofie bonorum. Grâce à ce bénéfice, le débiteur se soustrait à l'exécution sur la personne en abandonnant ses biens à ses créanciers pour qu'ils les fassent vendre. On cite comme précédent la disposition transitoire de la loi Papiria, libérant tous les nexi qui bonam. copiam jurarunt (Varron, De L L.,!, 105 ; cf. aussi ensuite Salluste, Catil., 32 ; loi Julia municipalis, l. 113, 115). Il fut établi à titre stable par une loi Julia de César ou d'Auguste (Gaius, 3, 78). Outre la suppression de la contrainte par corps, le débiteur y trouve favantage d'éviter l'infamie : C, 2, H (12), De causis, 11 ; cf. p. 1010, n. 4, et de ne pouvoir plus désoruiais être condamné à raison de ses dettes anciennes qu'in id quod facere potest {Tnst.,i, 6. De flc/.,40). — M. Lenel, Ed., p. 331, admet que rexécution sur la personne est également exclue pour les maires familias,

4. Il pouvait, sans jugement (p. 9:^9, n.l), comme les particuliers après lejuge^ ment, les mettre à mort ou les vendre à l'étranger comme esclaves. C'est généralement admis et c'est prouvé par des textes formels, par ex. pour le débiteur du tribut, pour celui qui empêche la fixation du tribut à son encontre en ne se présentant pas au cens (Cicéron, Pro. Caec, 34, 99). Cf. Mommsen, Dr. pubL, 1, p. 203.

5. L'exécution revenait, avons nous vu (p. 939, n. 1), aux magistrats que

1>R0CÉDURE FORMULAIRE. — EXÉCUTION lOOÔ

il a restreint, de bonne heure, Texécution à laquelle il procédait contre eux, à leur patrimoine que les questeurs saisissent et vendent en bloc après des affiches préalables, au plus offrant ainsi rendu propriétaire des choses corporelles, créancier des créances et débiteur des dettes d'après le droit civil lui-même (sectio bonorum) ^ Le préteur, une fois investi par la loi Aebutia de nouveaux pouvoirs^, a imité ce modèle dans la procédure de vendiiio bonorum où la vente des biens, faite après une mistio in bona et certaines autres formalités préalables, produit au profit de l'adjudicataire un effet symétrique jure praetorio. La procédure a trois phases : la missio in bona^ les préliminaires de la vente et la vente elle-même.

i. Missio in bona, La missio in bona rei servandae causa est prononcée par le préteur pour provoquer le paiement ou la défense à Taction dans des cas très variés, non seulement quand Texécution sur la personne est possible (débiteur jugé, confessus certae pecuniae^ etc.),mais quand elle est impossible (débiteur absent qui n'a pu être condamné, débiteur mort sans héritier, débiteur frappé d'une condamnation capi* taie, peut-être débiteur qui a fait cesser ses biens, etc.)'^. Accordée par le magistrat au créancier qui la demande, elle a pour effet de permettre à

concernaient la reconnaissance et le recouvrement des créances de rËtatj par conséquent de bonne heure principalement aux censeurs et surtout aux questeurs ; or ils n'avaient pas le droit de priver eux-!némes une personne de la vie ou de la liberté. Ils étaient obligés de recourir pour cela à l'intervention corn-' plaisante d'autres magistrats ayant ce pouvoir, des consuls (Zonaras, 7, 19). Au contraire ils avaient le droit de saisir et de vendre les biens. Par conséquent, ils ne pouvaient faire que la seconde chose, quand ils ne pouvaient ou ne vou* laient recourir à Tintermédiaire indispensable pour la première. Cf. Mommsen, Dr. piibL, 1, p. 253, 4, p. 44, n. l ; p. 251.

1. Cf. p. 272. Varron, De r. r., 2, 10, 4, cite ce cas comme un de ceux d'acquisition de la propriété quiritaire. L'acquéreur était en outre protégé par un interdit adipUcendae possessioniSy Vintef*dictum sectorium (Gains, 4, 146).

2. Quoiqu'on la fasse parfois remonter beaucoup plus haut dans le passé, notamment à cause de Tite-Live, 8, 28, cette procédure qui produit des effets prétoriens, qui est sanctionnée seulement par des actions prétoriennes, ne peut dater que de la loi Aebutia ; mais elle est connue très peu de temps après. Non seulement elle existe en Tan 673, où Cicéron prononça son plaidoyer pro Quinctio, et en l'an 643, où en parle la loi agraire, ligne 56, mais d'après Gaius, 4, 35, elle parait avoir été créée par P.Rutilius Rufus, inventeur de la formule rutilienne, qui fut consul en 649 et préteur au plus tard en 736. Cf. Zsavst., 14, 1893, pp. 32-35.

3. V. sur ces cas visés en totalité ou en partie dans le titre quitus ex causiê in possessionem eatur de Tédit, nos Textes, p. 134 et Lenel, Ed., pp. 331-340. Ils comprennent, à la fois, non seulement des cas où l'exécution sur la personne est possible et des cas où elle ne Test pas, mais des cas où il y a un jugement ou un acte assimilé et des cas où le jugement est impossible : ainsi celui où le défendeur comparaissant refuse son concours à l'organisation de l'instance (p. 973], celui où après avoir fourni un vindex, il ne comparait pas (p. 969, n. 1), celui où il se cache pour empêcher Vin jus vocalio, celui où il est absent, incapable et où personne ne se présente pour le défendre, celui où il est mort sans héritier, etc. Au cas de cession de biens, il est sur quMl y aura venditio bonorum ; mais on peut se demander si la cession entraîne le décret de missio ou le remplace.

4010 LIVHE IV. — TITRB n. — CfiAHTRfi hî

ce créancier, comme à tous les autres, car elle est prononcée in rem, non pas de posséder les biens, mais de les garder, à côté do débiteur ou en son absence, pour en empêcher le détournement^ et par contre elle oblige les saisissants à des affiches (praescriptiones), qui feront connaître la missio et qui par suite pourront provoquer sa fin en amenant des amis de l'intéressé à intervenir soit pour payer, soit pour plaider. Ce sera le seul résultat, quand le préteur ne promet que la missio in possessionem, dit seulement dans son édit : Bona possideri proscribique jubebo.Ei même c'est surtout alors que, la situation pouvant se prolonger, les créanciers feront nommer pour veiller à la conservation et à la reconstitution de la masse, un administrateur, le curator bonornm^ qui est nommé sur leur requête par le préteur et pris soit parmi eux, soit en dehors'. Mais, dans les cas les plus nombreux, peut-être dans tous sauf dans celui où la personne dont les biens sont saisis sans jugement est un impubère ou un absent m publkae causuy le préteur dit : Bona ex edicto possiden proscnbi venirique jubebo *. La missio au lieu d'être une fin n'est qu'un commencement.

2. Préliminaires de la venditio. Alors, après qu'on a laissé les affiches apposées pendant un certain délai qui varie selon que les biens sont ceux d'un vivant ou d'un mort et au bout duquel le saisi devient infâme s'il n a pas fait cession de biens *, le préteur rend un second décret ordonnant aux créanciers de nommer un magister bonorum^ qui diffère du ctirator en ce qu'il est nommé par eux, pris parmi eux et exclusivement chargé de procéder à la vente. Le magister dresse le cahier des charges {lex venditionis), puis il le fait publier dans de secondes affiches complémen* taires des premières où sont indiquées notamment les conditions de paiement, les créances privilégiées à payer intégralement et les sûretés à fournir par l'acheteur ^,

3. Venditio, Enfin la vente est faite aux enchères et conclue par Tad-

1. Paul, D., 42, 5, De reb. auct., 12, pt\ D., 41, 2, De A. v. A. P., !0, i. Cf. Pro QuinctiOf 21, 84* Elle entraîne aussi un pignus praetorium : D., 13, "ï. De P. A., 26.

2. Ulpien, D., 42, 1, De curât, bon. dando. Il est déjà connu de la loi agraire de 643 (p. 1009, n. 2).

3. Paul, D.y 42, 4, Quib. ex caus.y 6, 1. Contre l'extension de la faveur à l'absent ordinaire faite chez Ulpien, D., 4, 6, Ex quib. caus,, 21, 2 (Lenel, 434;, v. Karlowa, Beitrâge zur Gesch. d. Process., 1885, pp. 115-140. — Gaius, 3, 18, donne seulement des exemples.

4. Arfichage pendant 30 jours pour les biens d'un vivant, 15 jours pour ceux d'un mort : Gaius, 3, 79. Infamie que Gaius fait plus vaguement résulter de la venditio bonorum: loi Julia municipalis, 1. 116 et ss. C'est aussi à ce moment que le défendeur devient incapable de défendre à une action quelconque sans donner caution (p. 914, n. 2).

5. Gaius, 3, 19, où il y a une obscurité de chiffre sur le délai après lequel sera faite la vente, à notre avis 10 jours après le décret pour les biens d'un vivant, 5 jours pour ceux d'un niort^ ce qui donne 40 jours en tout dans le -premier cas, 20 dans le seconde

PROCÉDURE PORMUUIRE. ^ EXÉCUTION 101 i

jadication (addictio) du magisier à celui qui offre le plus haut prix, ordinairement le plus fort dividende. L'effet en est assez bien exprimé en disant qu'elle fait de Tacquéreur {emptor bonorum) un successeur prétorien *.

Il a droit à tout Tactif corporel et incorporel et il a, pour l'obtenir, outre un interdit {inierdictum possessorium)^\es actions du saisi comme actions prétoriennes, avec transposition au cas de yente des biens d'un vivant {formula Rutiliana), avec fiction de la qualité d'héritier au cas de vente des biens d'un mort [formula Serviana) *.

Pour le passif, il est poursuivi, au moins jusqu'à concurrence du dividende convenu (poWto), par les mêmes actions^. Mais ce qu'il faut remarquer,c'est qu'il peut parfaitement y défendre^ en fournissant caution et en risquant le double pour l'action judicali et les actions analogues, sans risquer le double pour les autres. Cette idée est, croyons-nous^ le fondement et la clef de toute la procédure. Vordo judiciot^m privatorum n'admet pas de procès par défaut. Si un individu ne paie ni ne défend, la procédure tend d'abord à le forcer à l'un ou à l'autre par la missio in bona, puis, si la situation se prolonge, à mettre à sa place un autre individu qui paiera ou défendra soit à l'action ordinaire, soit à l'action judicaii^.

Dès avant la fin du système, une exception plus ou moins large introduite par un ou plusieurs sénatus-consultes permit de remplacer la vente en bloc des biens faite à un spéculateur qui les revend en détail par une vente en détail faite au profit des créanciers eux-mêmes par un curator. C*est la disiractio bonorum * où disparaît l'originalité de la procédure qui

1. Paraphrase des Imt,, 3, 12. Gaius, 3, 80, dit seulement qu'il a les choses corporelles in bonis.

2. Interdictum possêsBorium, Gaius, 4, 145. Actions Rutilienne et Servieune : Galus, 4, 35. Cf. sur la déduction la p. 685, n. 4-6. On remarquera d'ailleurs que les défendeurs poursuivis peuvent le repousser en prouvant l'irrégularité de la vente (D., 42, 4, Quxb. ex caus,^ 7, 3 ; praejtidicium : p. 985, n. 1).

3. Cf. les preuves dans Lenel, Kd.^ pp. 345-349. Au reste, quoi qu'on ait par^ fois dit le contraire le débiteur reste toujours tenu et c'est même à ce point de vue que le nom de successeur prétorien donné au honorum emptor n'est pas parfaitement exact. La preuve en est que, si le failli acquiert de nouveaux biens, il pourra y avoir contre lui une nouvelle venditio (Gaius, 2, 155). Seulement, pen^ dant l'année qui suit la vente, les créanciers intéressés ne peuvent le poursuivre ex ante gesto, qu'in id quod facerepotest : C, 7, 75, De rev. At».,6. Cf. Lenel, Ed,^ pp. 347-348.

4. Gela résulte du fait même que les actions sont données contre lui comme actions utiles. Cf. Ulpien, 2)., 43, 4, ^e vis fiât,, 1, 5.

5. Cette idée déjà indiquée par Dernburg, pp. 13-32, a été combattue par Ubbe* lobde à l'aide d'arguments tirés, croyons-nous, d'une confusion entre la procédure ordinaire et la procédure extraordinaire. Elle seule peut expliquer d'un côté qu'on vende tous les biens, même pour une seule dette, d'autre part que la chute de celte procédure soit rattachée par Justinien, Insi,, 3, 12, De suce, subL^ pr., à la disparition de Vordo (p. 1040, n. 3).