Cf. p. 413, n

4. C, 2, 52 (53), De temp, in int, rest,^ 7. Régime intermédiaire établi par Constantin pour la restitutio minorum : C. T/i., 2, 16, De int. rest,^ 2. -— CapUù miîiutio: p. 1025, n. 7.

5. D., 4, 4, De miît.f 16, pi\ : Si communi auxitio et mero Jure muniiu» sil^ non débet et trihui extraordinarium auxilium,

6. Nous avons déjà écarté cette doctrine de Sarigny (p. 403, n. 4 ; p. 407, n*3 ; p. 413, n. 3).

7. Ainsi Vin integrum restitutio suivie de l'exercice d'une action réeUe est plus avantageuse que l'action personnelle, non pab en ce sens qu'elle serait donnée contre d'autres personnes, mais en ce sens qu'en vertu des cautions dues dans les actions réelles elle assure un droit de préférence contre les créanciers de la personne poursuivie : p. 403, n. 4, 2«. Ainsi aussi, quand Tacte est un procès, il est moins simple d'intenter une action en réparation que d'obtenir Vin integnem restitutio, par ex. celle ob dolum qui ne paraît concédée que là (p. 407, n* S).

PROCÉDURE FORMULAIRE. — RBSTITUTJO JN INTBGRDM i02T

la portée de sa décision aux parties en cause, par la manière dont il renvoie le règlement des contestations à la procédure ordinaire.

La restituiio in integrum peut être prononcée avec une portée plus ou moins large à rencontre d'une seule personne ou à rencontre de tous les intéressés {in rem^ m personam) >. Mais elle ne Test qu'après un débat contradictoire et elle n'est opposable qu'à ceux qui ont été parties au procès •.

D'autre part, quand elle est prononcée, ce n'est pas normalement ' le préteur qui en met les conséquences à exécution. Il a déclaré non avenus les effets juridiques de l'acte attaqué. C'est désormais à la partie qui a obtenu cette décision d'en tirer les conclusions en demandant une exception contre les actions dont elle prétend n'être tenue qu'à raison de cet acte, en demandant, comme s'il n'avait pas eu lieu, les actions qu'elle aurait eues, prétend-elle, en son absence ^. Une fois Vin integi*um

1 . En matière de minorité^ la restitutio in integrum est donnée en règle contre celui avec qui le mineur a traité (tn personam) et est donnée contre les tiers {in rem), par ex. contre les soua-acquéreurs d'un bien aliéné, seulement quand, la partie du mineur étant insolvable, il subirait sans cela un préjudice (D., 4, 4, De min,^ 13, 1 ; 14). Pour les autres cas, les solutions sont moins claires. Au cas de violence, Vin integrum realitutio est ouverte, comme le serait Faction guod melus causOy contre les tiers : C, 2, 19 (20), De his quae vi, 3, et on soutient la même chose pour la restitution oh absenliam en vertu de textes moins probants (/>., 4, 6, Ex quih. caus., n,P»'. ; 30, 1).

2. P., 4, 4, De min., 13, pr, : Praesentibu» adversariis, C, 2, 33 (34), Siadversus dotem, 1 : Praesenle diversa parte. Quand on la demande contre une adition d'hérédité, il faut mettre les créanciers en cause: Modestin, /)., 4, 4, De min., 29y 2. Cependant le magistrat a pu donner sans cela les actions contre les tiers libérés par l'acte anéanti ; cf. /)., 4, 4, De min., 50 ; D., 46, 1, De fidejuss., 48, 1.

3. On rencontre une exception en matière de minorité où le magistrat est représenté à plusieurs reprises comme tirant lui-même les conséquences de sa décision (D., 4, 4, De min.y 13, 1 ; 24, 4 ; 41). Mais c'est une exception qui s'explique sans doute par la rédaction particulière de Tédit sur la minorité où le préleur disait : Animadvertam et dont rien n'autorise à faire le droit commun. Il ne faut pas plus ici qu'en matière d'interdits confondre avec cela l'intervention extra ordinem dont parle Callistrate, D., 4, 6, Ex quibus, 2, pr,

4. Ainsi quand la personne a fait une acceptilatio, le préteur lui donnera l'action rescissa acceplilatione, quand elle a fait une aliénation, le préteur lui donnera la revend! cation ou l'action publïcïenne, rescissa alienatione, sans que le défendeur soit empêché de contester à un autre point de vue l'existence de la dette, la propriété de l'aliénateur. Ainsi quand elle prétend avoir perdu la propriété par une usucapion accomplie en son absence ou au profit d'un absent, elle intentera la revendication rescissa usucapione, sans que le défendeur soit empêché de contester sa propriété à un autre point de vue. V. par ex. D, , 4, 2, Q. m. c, 9,4 ; D., 4, 4, De fnin., 13, 1 ; Inst.y 4, 6, Deact., 5 (contre-publicienne des anciens interprètes) ; 6 (action paulienne réelle des anciens interprètes). — On remarquera: 1* que la re« stilutio étant prononcée au profit d'une partie, mais au regard des deux, celui qui l'a obtenue peut seul s'en prévaloir (D., 4, 4, De min. y 41), mais, en le faisant, par ex. en réclamant une chose vendue, donne à Fautre le droit de réclamer également ce qull a fourni à raison de l'acte, son prix ou, au cas de minorité, l'enrichissement (/)., 4, 4, De min. y 27, 1) ; 2* que les cautions, qui ne peuvent de« mander la restitutio in integinim du chef du débiteur principal, peuvent en pro-

restituiio prononcée, la procédure rentre ainsi, comme en matière de stipulations prétoriennes, de missîones in possessionem ou d'interdits, dans le système de Vordo judiciorum privatorum, où le magistrat De juge pas les procès, mais en renvoie le jugement à des jurés.

fiter si elles ne se sont pas portées cautions précisément pour défendre contre ce risque {D., 46, 3, De solul., 95, 3 ; cf. p. 741, n. 1).

TITRE m PROCÉDURE EXTRAORDINAIRE

La procédure extraordinaire {cognitio extra ordinem) se caractérise, à notre sens, par le fait que le représentant de Fautorité, le fonctionnaire public y fait lui-même justice entre les particuliers en conflit, en dehors des formes régulières des instances civiles (ordo judiciorum privalorum). Cette procédure a commencé par se produire dans des cas où une instance régulière ne pouvait se lier, soit à raison de la nature du litige, soit à raison du caractère du fonctionnaire qui intervenait. Puis elle a été étendue d'abord dans les provinces et ensuite dans la capitale et en Italie, à des hypothèses où la procédure régulière eût été parfaitement concevable, et elle est ainsi devenue la seule procédure du dernier état du droit romain. Il faut étudier le mouvement historique par lequel elle s^est introduite et les caractères qu'elle présente à l'époque de son plein développement.

SECTION I. — Introduction do la procédure extraordinaire*.

La procédure formulaire était, comme la procédure des Actions delà loi, à laquelle elle avait succédé, une procédure régulière, aux traits précis, dans laquelle le triomphe de la justice devait être obtenu suivant des formes légales, suivant les formes arrêtées parles lois qui la mirent d'abord à côté, puis à la place de la procédure des Actions de la loi. Ces formes s'imposent non seulement aux parties, mais au magistrat ; notamment le magistrat, malgré l'extension de pouvoirs qui résulte pour lui du droit d'accorder l'action ou de la refuser, n'est aucunement libre d'appliquer à la recherche et à la réalisation de la vérité l'ensemble des pouvoirs qu'il tient de sa qualité de magistrat.

II pourrait utiliser ces pouvoirs, en matière d'administration, comme magistrat politique ou administratif. En matière judiciaire, il doit se

1. Le mode d'introduction de la procédure extraordinaire est, à notre sens, ordinairement exposé d'une manière peu satisfaisante. Le seul travail qui nous paraisse en donner un exposé systématique et raisonné est celui de M. Alf. Pernice, Festgabe fur Beselet\ 1885, pp* 51-78, traduction italienne avec quelques additions de Tauteur, Archivio, 1886, pp. 36-86, dont nous avons en grande partie adopté les conclusions. Elles ont été combattues notamment par M. Ubbelohde 4ans Hartmann-Ubbelohde, Def Or do judiciorum und die Judicia extraordinaHa der Rômer, 1886.

conformer au programme que lui ont tracé les lois constitutives de la procédure nouvelle et qui constituent Yordo judiciorum privatorum.

io Pour rintroduction de Finstance, il ne peut faire amener devant lui le défendeur par ses appariteurs, par ses agents qu'il pourrait ailleurs employer à cela. La comparution du défendeur doit être procurée par le demandeur, et, même quand on a reconnu la lutte corps à corps des XII Tables trop aléatoire, trop grossière, le magistrat n'est pas venu au secours du demandeur au moyen de la force publique ; il Ta fait par voie de délivrance d'action (p. 968).

^ De même, quand Vin jus vocatio est impossible, parce que le défendeur est absent ou se cache, plus largement quand le défendeur empêche l'organisation de l'instance en n'y donnant pas son concours, le magistrat ne peut donner raison au demandeur dont le bon droit lui paraît évident ; car, dans Vordo, il ne peut y avoir de jugement que contre celui qui a donné. son concours à la délivrance de la formule. Il va seulement pouvoir prononcer la missio in bona et la vendiiio banorum pour vaincre la résistance du défendeur ou le remplacer (pp. 974, 975).

3^ Quand le magistrat est saisi par la comparution de parties d'accord pour vider le litige, il ne peut le trancher lui-même ; il doit, suivant l'antique prescription rattachée aux fondateurs de la République, renvoyer l'affaire à un juré*.

4^ Quand ce juré a statué, le magistrat ne peut pas davantage exécuter sa décision en enlevant au défendeur la chose à laquelle le demandeur est reconnu avoir droit, en le forçant à s'exécuter par les moyens de contrainte administratifs ordinaires {multis et pignoribus)^ Uordo judiciorum pHvatorum laisse encore ici au demandeur le soin de procéder à Texécution, en demandant, par une nouvelle action, par l'action judieatif que le défendeur condamné le paie, s'il ne veut le suivre dans sa prison domestique, selon la procédure la plus régulière, ou tout au moins selon la procédure de vendiiio bononim^ que ce défendeur qui ne le paie ni ne conteste régulièrement sa demande soit remplacé par le bonorum emptor qui fera l'un ou l'autre (p. iOii).

5<> Enfin, par un dernier trait, qui n'est qu'un des éléments de Vordo^ le magistrat qui a le droit de procéder à l'administration de la justice, ne le peut pas à tout moment, seulement à certains jours, comme au reste il ne le peut aussi qu'en certains lieux*.

1. P. 20, n. 1. V. Mommsen, Dr. pubL, !, pp. 259-267. Cf. Wlassak, Prœessgesetze, 2, pp. 330-346 et les auteurs cités par lui, p. 230, n. 4.

2. Suivant la doctrine d'Hartmann, admise par Ûbbelohde dans les ouTra^es cités p. 1008, n. 2, p. 1016, n. 1, p. 1029, n. 1, ce serait là le seul trait essentiel de ïorda. Le caractère plus général de ropposttiôn est attesté par ex. par des textes tels que D., 3, 5, Neg. gest., 46 (47), 1 : In extraordinariisjudieih uàican'

Ce sont là les grands traits de la procédure régulière seule applicable dans Tadministration de la justice civile, confiée à Rome aux préteurs urbain et përégrin ayant à côté d'eux les édiles curules^en province aux gouverneurs, ayant à côté d'eux les questeurs pour les fonctions des édiles curules dans les provinces du sénat, et aussi en Italie et en province aux magistrats municipaux. Mais cette procédure devient hors de cause lorsqu'on sort du domaine de la juridiction civile, lorsque soit ces fonctionnaires eux-mêmes, soit d'autres fonctionnaires interviennent en matière administrative. Alors on n'est plus en matière judiciaire, même quand les intérêts des particuliers sont en jeu, on est extra ordinemju' dicioî*um privatorum. Et rien n'empêche le magistrat d'employer pour arriver aux résultats qui lui paraissent désirables tous les moyens dont il dispose. S'il veut entendre quelqu'un, par exemple quelqu'un contre lequel on lui a adressé une plainte, il peut user de son droit de citation directe pour le faire amener devant lui. Il peut statuer sans distinction de jour, ni même, jusqu'à un certain point, de lieu ; car il ne fait pas de la justice, il fait de l'administration, de la police. Pour la même raison, s'il y a quelque contestation à trancher, il n'a pas besoin de la soumettre par une formule à un juré, et quand bien même il se déchargerait sur un fondé de pouvoirs, sur un commissaire, de tout ou partie de sa tâche, il n'y aurait pas là plus de juré civil que de formule. La décision viendrait toujours de lui et non de cejudex datus (qu'il ne faudrait pas, en dépit de la similitude de nom, confondre avec le juré civil*). Toujours par la même raison, l'absence d'un intéressé ne l'empêchera pas de statuer, de prendre les mesures que son examen des faits lui fera juger convenables. Enfin pour ces mesures, pour l'exécution de sa décision, il n'est pas lié par le mécanisme compliqué de l'ordo, par ce mécanisme de la venditio qui pour le recouvrement d'une créance, force à faire adjuger tout le patrimoine à un tiers. Il peut faire exécuter sa décision par la force, par voie de contrainte directe, quand c'est possible, ou sinon par ses procédés de contrainte administratifs, par des amendes disciplinaires, par des saisies de gages.

Tout cela est une conséquence de l'idée qu'il n'y a pas là justice civile, mais acte de police, d'autorité administrative. Seulement il n'y avait qu'à mettre la justice administrative à la place de la justice civile, qu'à soumettre les litiges privés à la procédure administrative pour remplacer partout la procédure de Vordo par la procédure extra ordinem. C'est ce

ceptio formularum non observatur et la glose des Inst. de Turin sur Inst,, 3, 12, pr, : Ordinaria judicia sunt qvae formiilis verborum continentur,

1. Cf. sur la différence des judices privati de la procédure ordinaire et des judices dati ou pedanei constitués sans formule par les magistrats dans la procédure extraordinaire, Mommsen, Jh\ pubL, 5, pp. 215, n. i; 271, n. 1 (v. aussi, 7, p. 148, n. 2); A. Pemice, Zsavst., 7, i, 1886, p. 105-110; en sens contraire, Ubbelohde dans Gluck, livres 43-44, 2, 1890, pp. 537-560.

luo^ LniiEi IV. — III ne iii

qui a eu lieu. Mais la transformation ne s*e8t pas opérée par une décision cl*en haut ni d*un seul coup. Elle a résulté d'une série de changements successifs, qui à la bonne époque restèrent assez restreints à Rome et en Italie, qui eurent probablement dès alors une bien grande étendue en province, mais qui sont arrivés à leur conclusion dès avant la fin da II 1« siècle.

A Rome et en Italie Tintervention des formes administratives dans la solution des contestations privées se présente à partir du début de TEmpire dans une série de cas que nous nous contentons d'énumérer* :

i. L'empereur, en vertu de Tautorité prépondérante qu'il possédée côté et au-dessus de tous les magistrats ordinaires, aurait pu substituer partout la procédure administrative à la procédure civile en évoquant à lui tous les procès de Tempire. Normalement il s'est abstenu de le faire >. On ne pourrait voir une exception de quelque étendue que dans l'institution de rappel, qui donne lieu au second degré à une procédure administrative pour l'affaire frappée d'appel. Mais il n'est pas sûr, avons-nous vu (p. 1013), que Tappel ait jamais été admis des sentences rendues dans les formes de l'orrfo.

2. Les consuls se sont, en tant qu'ils étaient laissés à leur initiative, abstenus de s'immiscer dans les contestations privées aussi bien sous l'Empire que sous la République ; mais, sans parler de l'institution de l'appel, admis devant les consuls et le sénat, comme devant l'empereur ' et sur laquelle il y aurait les mêmes observations à faire, ils ont été appelés par-des injonctions impériales à intervenir administrativementdans un certain nombre d'affaires privées où ils furent plus tard suppléés en tout ou partie par des préteurs administratifs statuant comme eux extra ordinem : ainsi en matière de fidéicommis, en matière de nomination de tuteurs, où les consuls et les préteurs fidéicommissaire et tutélaire de Rome ont même, à côté d'eux, pour les affaires les moins importantes du reste de l'Italie, quatre juridici pris sous Hadrien parmi les anciens préteurs et depuis Marc-Aurèle parmi les anciens consuls *. En outre, en dehors de ces interventions faites dans des cas étrangers à la procédure ordinaire, qui ne donnait pas d'action en matière de fidéicommis et dans laquelle ne rentrait pas la nomination des tuteurs, les consuls paraissent

i. Cf. P. Joers, Untersuchungen zur Gerichtsverfasaung der rômUchen Kaiser-

zeit, 1882.