CHAPITRE III. — STATUS FAMIUAEK

La famille est un ensemble de personnes liées par la parenté. Mais la famille et la parenté peuvent prendre, suivant les milieux, des aspects très divers. La famille européenne moderne, basée sur la procréation monogame, où Tenfant né de la femme mariée est réputé issu des œuvres du mari et est pareillement rattaché aux parents de sa mère et aux parents de sim père, diffère beaucoup de la famille patriarcale, basée sur la puissance pjternelle, où Fenfant est le parent des parents de son père et ne l'est pas de ceux de sa mère, où il y a une parenté en ligne masculine et point de parenté en ligne féminine. Ces deux types familiaux, qui supposent l'un et faulre un lien entre le père et Tenfant, diffèrent encore plus du système plus simple où la paternité est ignorée par le droit, non seulement l.Tsqae rînstabilité des rapports des sexes empêche matériellement delà «unnaître, mais quand elle est eil fait considérée»comrae notoire ; oùl'enfiint n'est lié qu'à sa mère et à la famille de sa mère; où la parenté n'est reconnue qu'en ligne féminine et où le plus proche parent mâle de Tenf.mt est le frère de sa mère. Et on a signalé des régimes encore plus rudimentaires où le fait matériel et patent de la maternité est lui-môme négligé, où les liens de famille ne se déterminent que par l'âge et où l'enfant est considéré comme le fils de tous les hommes et de toutes les femmes d*un groupe.

L'existence de ces diversités est incontestable^. En revanche, on discute fort vivement leur interprétation. Les uns cherchent, soit en «ontestant la valeur et la généralité des témoignages, soit en invoquant les mœurs des animaux supérieurs, à réduire à la portée d'anomalies isidées ou de dégénérescences accidentelles les exemples de promiscuités entre les sexes et même de parenté en ligne féminine et ils représentent il famille patriarcale assise sur la paternité comme un mode originaire de groupement qui aurait été connu dès le principe par la plupart des hommes et notamment par la plupart des ancêtres des peuples civilisés d aujourd'hui ^. Suivant d'autres, la famille monogame basée sur la no-

t. V. outre les divers traités généraux, A. Uivier, Précis du droit de famille mmain, 189t, et pour le régime des biens, Mandry, Das Gemeine Familienf/aterrecht, 1, 1811. 2, 1876.

1 Nous ne pouvons songer à donner ici des preuves qui sont dans tous les tnités de sociologie et dans tous les ouvrages spéciaux. On trouvera un matériel très complet dons Post, Grundriss der elhnologischen Jurispruden:, 1, 1894, l»p. 15-160.

3. Nous citerons à ce point de vue Touvrage récent de Westermarck, Originea dn mariage dans Cespèce humaine^ l" éd. en anglais, 1891, lr.fr. 1895, dont les objections sont d'ailleurs beaucoup plus détaillées contre l'tiypothùse d'une promiscuité primitive absolue, pp. .•>2-129, que contre l'idée d'une famille purement maternelle, pp. 40-51. V. dans le même sens, S. Maine, Etudes sur V ancien droit ^l la coutume primitive^ 1884, pp. 2'5.j-3iO.

lion de paternité a été, chez tous les peuples, le produit d'un développement ; il y a eu, chez toutes les races, môme après que les rapports entre les deux sexes avaient acquis un certain caractère d'exclusivisme qu'ils n'ont pas toujours eu et sans lequel l'idée de paternité n*est même pas concevahle, des phases plus archaïques où l'enfant, lié à la mère par le fait matériel de l'accouchement, ne l'était pas au père; la notion plus compliquée, plus abstraite de paternité s'est formée seulement plus tard, probablement en partant de l'idée de pouvoir sur la mère, grâce à la transition fournie par l'assimilation de la puissance maritale à la puissance dominicale, du droit du mari sur l'enfant de Tépouse au droit du maître sur l'enfant de la femme esclave*.

Mais, quels qu'aient été ses antécédents, la famille romaine nous apparaît dès la fondation de la ville comme une famille rigoureusement constituée selon le type patriarcal, où la parenté basée sur l'idée de puissance n'existe que par les mAles, où l'enfant est étranger à la famille d'origine de sa mère et n'est parent de la mère elle-même que parce qu'elle a passé sous la puissance du père ^ La famille romaine a pour colonne maîtresse la pairia potesias^ la puissance reconnue sur les enfants parle droit civil au pff^e?'/rtmî7/as^, et nous allons pouvoir en exposer

i. V. en ce sens, Esmein, sur Gide, Condition privée de la femine, 2* éd., 1885, pp. 30-34 et les auteurs cités. Nous renvoyons pour la littérature postérieure à Touvrage de Post, en faisant une mention spéciale des vestiges de famille maternelle et même d'un régime de promiscuité relevés chez des populations d'origine indoeuropéenne de la région du Caucase par Kovalewski, Coutume contemporaine et loi primitive, tr. fr. 1893, et Tableau des origines et de révolution de la famille et de la propriété^ Stockholm, 1890. V. encore sur la famille grecque des âges héroïques l'article de Bernhoeft, Zeitschr. f. vergl. li.W. 11, 1895, pp. 321-364, et sur l'histoire générale du droit.de famille européen, les articles du uiêmc, nirmc revue, 8^ 1889, pp. 1-21. 161-221. 384-405.

2. Du reste, peut-on remarquer, les formes du mariage romain, où se retrouvent les traces de la capture {festivitas nupliarum païenne) et de l'achat de la femme (coemtio)^ et l'organisation de la famille romaine, basée sur une puissance à l'origine à peu près identique sur la femme, les enfants et les esclaves, se concilient très bien avec le système d*après lequel les premiers enfants en puissance de leur père auraient été ceux qu'il avait eus de captives prises ou achetées à Tétranger et qui lui appartenaient au même litre que les enfants de ses esclaves et le croît de ses troupeaux.

3. Jus propHum civium Homanorum, disent Gains, 1, 5o, et Justinien, Inst.J, 9, Dep.p.f2. La pairia potestas romaine est une institution du droit civil, réserveaux citoyens, et non pas du droit des gens, accessible aux pérégrins. Mais les pérégrins pourraient parfaitement trouver dans leurs lois nationales une institution parallèle. Justinien et Gaius disent à la vérité, le premier qu'il n'y a pas, le second qu'il n*y a presque pas d'autres peuples chez lesquels on rencontre quelque chose de pareil. Mais c'est là une erreur certaine. Gaius lui-même cite comme admettant une puissance semblable le droit des Galates. César, BelU Gall., 6, 19, cite celui des Gaulois. Plus largement ce pouvoir du père sur l'enfant est un phé< nomènc dont on a des exemples chez les peuples les plus variés, aussi bien chez les Indiens du Nouvcau>Monde et chez les habitants de la Chine que chez les anciens Hébreux et les Arabes d'aujourd'hui, qui ne fait notamment défaut dans a peu près aucune population pastorale et qui remonte probablement chez les Indo-

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tout le développement historique en étudiant les effets, les sources et les modes d'extinction de celte patria potestas,

SECTION 1. - Effets de la patria potestas.

Le pafcrfamilias est, au sens technique, par opposition aux filxi familias et aux autres personnes alieni juris^ soumises h Tautorité d*autmi, l'homme suijuris^^ qui n'est soumis à Tautorité de personne, le rhef de maison, is qui in domo dominium habet. Il peut donc ne pas avoir d'enfants, être même un nouveau-né. Cela ne fempéchera pas d'être chef de maison, paterfamilias, s'il n'est sous la puissance de personne. Il n'y aura pas de patria potestas, il y aura un paterfamilias^.

Au contraire, il y aura une patria potestas, quand la femme du paterfamilias lui donnera des enfants, quand il en aura en vertu d'autres causes assimilées au mariage, telles que l'adoption et plus tard la légitimation. Il aura alors sur eux l'autorité absolue et presque proverbiale reconnue au paterfamilias romain sur sa postérité. Mais cet effet de la patria potestas, qui est le plus saillant, n'est pas le seul ni même le plus durable. Elle est en outre le fondement exclusif de la parenté civile qui unit les descendants non seulement à leur paterfamilias, mais h ses a^nals et à sa gens.

1 1. — Pouvoirs du paterfeimiUas sur les personnes in patria potestate.

Le paterfamilias a sur les personnes in patria potestate une autorité abs/>lue, qui ne peut à l'origine guère différer de l'autorité pareillement absolue, qu'il a sur les autres personnes de sa maison, non seillenuMit ?ar la femme, qui, dans la forme du mariage la plus ancienne, le mariage avec inanus, est loco filiae, mais sur les personnes in dominica potestate, sur les esclaves, et sur les personnes in mancipio qui sont, avons-nous vu, assimilées aux esclaves. Ces quatre catégories de personnes alieni juris : personnes in patria potestate, in dominica potestate^ in manu, in mancipio, personnes in potestate, in manu, in mancipio, coname les appelle une formule courante de la langue officielle ^

EoropéenSy comme la vie pastorale cUe-m^me, à une époque antérieure à leur séparation (v. Schradep, Spraehvergleichung und Unjeschichte, p. 518 ; Dargun, Muttemcht und Vaterrecht, 1,1892, p. 91 et ss.).