STATUS PAMÎUAB. — PARENTÉ CIVILE

concrets, le caractère privé, familial, des droits de gentilité, la communauté de nom, le sens étymologique du mot gens appartenant à une famille de termes qui visent l'idée de procréation ; 3° avec les témoignages des jurisconsultes, non seulement avec celui d'Ulpien, qui appelle la gm% une familia, mais avec la définition qui, le passage de Gains manquant dans le manuscrit de Vérone, est notre principal texte, avec b définition de Q.Mucius Scaevola rapportée par Cicéron *, selon laquelle \es gentiles sont des gens portant le même nom, descendant d'ingénus sans aucune origine servile, (comme étaient les premiers citoyens, les patriciens, auxquels l'institution est toujours restée un peu restreinte)* et enlin n'ayant pas été séparés de la famille par une capitis deminuiio >. Ce système de la famille basée sur la puissance perdit à Rome son dernier terme par la désuétude des droits de gentilité, dès le II* siècle deTEmpire^. Au contraire, ceux formés parTagnation et la puissance paternelle ne furent écartés que par Justinien, qui mit à la place comme

t. Ulpien, D., 50, 16, De V. S, 195. 4 : Hem appellatur familia plurium personarum quae ab ejtudem ullimi geniloris sanf/uine proficiscunLur (aicuti dicimus familiatn Juliam), quasi ex fonte quodam memoriae. Cicéron, Top.y 6, 29 : Gentiles sunt inler se, qui eodem nomine sunl.,, qui ab ingenuis or lundi sunt.., quorum majorum nemo servilutem servivil.., qui capite non sunt deminuli. Cf. Fcslus, ▼. Gentilis (Bruns, Fontes^ 2, p. iO). V. Mommsen, Dr. pubL^ 6, 1, pp. 8-:<0.

2. Les affranchis se rattachaient à la gens de leur patron sans former de génies propres. Us n'étaient donc pas genliles au point de vue actif, tout en ayant paslirement pour genliles appelés à leur succession ab intestat et à leur tutelle les membres de la gens patronale. C'est à raison de cette condition que Texistencc de véritables génies n*a été admise pour les plébéiens qu'avec des hésitations, d'ane manière un peu irrégulière que laissent apercevoir les textes. V. Monim- MD, Dr, pubL, 6, 1, pp. 72, 82-83.

3. Les autres principaux systt^mes sont : 1* celui de Niebuhr, selon lequel la 9fiu serait une subdivision politique de la curie, formée de 10 familles, comme h curie de 10 génies et la tribu de 10 curies. Mais ce système est basé sur un texte mal compris de Denys, 2, 1 (cf. Mommsen, 6, 1, p. 216, n. 1) ; en outre et iurtoat il suppose une symétrie inconciliable avec le jeu des naissances et des décès qui fera perpétuellement varier le nombre des familles de chaque gens et m^me le nombre des génies ; 2* un autre, d'après lequel les genliles seraient les agnats à partir d'un certain degré ; mais alors Gaius, 3, 11 (note 4), ne pourrait pas dire les droits de gentilité en désuétude ; 3« un autre système longtemps en Toc^ae parmi les romanistes français (Ortolan, 3, .pp. 30-13, encore admis par Mit, pp. 84-86) selon lequel les gentils seraient les membres de la famille du manumissor par rapport à ceux de la famille du ynanumissus. 11 y a là en effet on lien de gentilité ; mais ce n'est qu'un côté de la gentilité. Elle existe passivement à la charge de la famille de l'affranchi au profit de la famille de l'auteur de TaffraDchissement^et cela a môme provoqué des conflits, quand les plébéiens ont pliisoa moins légalement essayé de se constituer en génies. Un exemple conceroant les Claudii et leur droit de succession gentilice en face de la slirps pléb^eone des Marcelli, est cité par Cicéron, De oral., 1, 39, 116, comme ayant dooaé lien à procès dans le dernier siècle de la République. Mais la gentilité existe, avant tout, activement et passivement, entre les membres complets des 3enUt patriciennes et, en tant que l'usurpation a été admise, des génies plébéiennes réciproquement appelés à la succession et à la tutelle les uns des autres.

4. Gains, 3, 11 : Cum ilUc admonuerimus totum genlilicium jus in desueludi^ wm abiissf.

buse de la parenté et des droits qu'elle peut fonder le lien du sang. Mais il y avait alors déjà bien des siècles que le système de la parenté civile, de ïadgnatio, était battu en brèche par celui de la parenté du sang, de la cognatio, dont la réforme de Justinien achève seulement le triomphe. Les cognats sont les parents par le sang, sans distinction de ligne ni considération de puissance. On regarde comme y étant compris tous les agnats *, mais on y comprend aussi tous les parents par le sang qui ne sont pas des agnats, c'est-à-dire les descendants par les mâles qui ont fait l'objet d'une capitis demimitio et les descendants par les femmes *. Or cette parenté naturelle ^, dont les degrés se comptent exactement comme ceux de la parenté civile, a, tout au moins quand elle se maintient à un chiffre de degrés suffisamment proche, été progres^ivement reconnue comme pouvantdonner des droitsqui ne résultaient anciennement que de la qualité d'agnat ou même d*héritier sien. 11 est malaisé de dire à quel nioment historique remonte la première reconnaiss«mce de cette parenté dont pendant longtemps l'action ne se révéla guère qu'à des empêchements au mariage ^. Mais le mouvement qui tendait à lui étendre les effets de la parenté civile était déjà fortement commencé à la fin de la République et il n'a cessé de s'accentuer sous TEmpire pour arriver sous Justinien à une conclusion qui n'est pas en réalité moins importante pour Thistoire générale du droit que la restriction delà puissance paternelle étudiée dans notre précédent paragraphe.

SECTION 11. — Sources de la patr/a potestas.

La source la plus ordinaice de la patria potestas, celle qui se rattache le mieux à la fois à l'idée ancienne selon laquelle le droit du père sur l'enfant vient de son droit sur la mère et à l'idée moderne selon la-

1. Ulpien, D., 38, 10, De grad., 10, 4: Inter adgfiatos igitur et cognatos hoc inlerestj quod inter genus et speciem ; nam qui est adgnatus^ et cognatus est.

2. Modestin, D., 38, 7, Und. leg.y 5, pr. : Verbi gi^atia pattis fralet\ idest putruus, et adgnattis est et cognatus ; matris autem frater, id est avunculus, cognatus est^ adgnatus non est,

3. hd, cognatio elle-in^*me présente à yrai dire un caractère artificiel à deux points de vue opposés : on la considère comme existant avec tous les a^ats. même non parents par le sang ; on ne la considère comme existant avec les parents par le sang en ligne masculine qu'autant que la paternité est une paternité en mariage légitime.

4. C'est un point controversé de savoir si la cognation était déjà connue des Indo-Européens avant leur séparation. L'absence de mots communs pour désigner les liens qui en résultent dans les différentes langues, semble impliquer le contraire (Schrader, p. 546) ; mais cette conclusion est combattue, en sens opposé, soit par les auteurs qui admettent que les ancêtres communs étaient déjà arrivés à la notion de la famille en ligne masculine et féminine (Leist, Gràco-Italische Hechtsgeschichte, 188i), soit par d'autres qui pensent que, tout en eonnaissant déjà la nu lion de paternité, ils vivaient pour le surplus sous le régime de la famille Qiaterneile (Dargun, p. 91 et ss.)«