STATUS PAMIUAE. — MANUS ET MARIAGE

qaelle il vient de la génération, est la procréation en mariage légitime. Mais ce n est pas la seule. La patria potestas peut être acquise artifirielleraent sur un étranger par une adoption, que l'on distingue en adoption proprement dite et en adrogation, selon qu'elle porte sur un aiienijuris ou un suijuris. Enfin elle peut être établie après coup, sur des descendants qui n'ont pas été procréés en mariage légitime, par certains événements dont le plus important est la légitimation des enfants du concnbinat. Nous étudierons donc ici le mariage^ l'adoption et la lé- ^timation.

§ 1. — La manu8 et le mariage'.

Le mariage (justae miptiae, matrimonium legitimum)^ se distingue à l'époque des jurisconsultes classiques et longtemps avant elle de la inanm. Il peut être alors soit un mariage avec manus^ où la femme passe »'n qualité de fille [loco filiae) dans la famille du mari, soit un mariage >ans manus, où elle reste dans sa famille d'origine. Et sous Justinicn il n'y a plus depuis assez longtemps que des mariages sans manus. Mais plus on remonte dans le passé, plus on voit se rapprocher les idées de mariage et de manus, et elles devaient se confondre à l'origine du droit romain * ; car, dans la famille basée sur la puissance, la femme ne pouvait être liée au mari et surtout les enfants nés d'elle ne pouvaient être liés au père que par rétablissement de la ma7iuSf par la conventio in manum qui donnait au mari sur la femme une puissance première, germe de sa puissance seconde sur les enfants^. Cela n'a pu changer que plus tard,

!. Esmein, Mélanges, pp. 1-36. Karlowa, fl. B. G., 2, i, pp. 131-190. A. Rossbach, Vntersuchungen Ûber die rômische Ehe, 1853.

1 Les textes en donnent deux définitions principales correspondant sans doute ideox phases historiques. Modestin, D. 23, 2, De rit. nupi., 1 : Nuptiae si'nl coujunclio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humant juris communicatio, Inst., 1, 9, De p. p., 1 : Nupliae sive matrimonium est vin et mulieris ronjunetiOf individtiam consueludinem vilae continens .

3. On peut relever comme vestiges de ce régime : le dernier terme de la défliiition de Modestin (note 2), qui est faux dans le mariage sans manus, on il n'y a de communauté ni de culte ni de biens, et qui doit avoir été inséré, à une époque où il était vrai, dans une déGnition où il a été conservé par routine après «Hre devenu faux; l'usage d'après lequel le nom de mater familias, plus tard donné logiquement à toutes les femmes mariées (D. 50, 16, De V. S., 46, 1), était encore réservé du temps de Cicéron à la femme in manu (Cicéron, Top., 3, 14), par une survi?ance évidente du temps où la manus seule faisait le mariage ; enfin les «iescriptions concordantes des institutions de Tépoque légendaire où le mariage créé par Romulus, réglé par les leges regiae, est toujours supposé un mariage ïTec manus entraînant communauté de biens et de culte (Denys, 2, 25 : Textes, p. 5, n. 3; 2, 21 : Textes, p. 1, n. 2), mettant la femme sous la juridiction donKstique du mari (Denys, 2, 25: Textes, p. 5, n. A), donnant le droit de divorar ftu mari et non à la femme (Plutarque, Rom., 22: Textes, p. 6, n. 1): ces fables ne sont pas des témoignages historiques ; mais elles sont la preuve •lue pour leurs inventeurs il n'y avait anciennement d'autre mode d'union conjui^e que la manus.

4. C*est l'opinion qui paraît tendre à prévaloir. V. pourtant, en sens contraire, Caq, Institutions, i, p. 206 et ss.

quand les esprits accoulumés à la coïncidence habituelle de la puissance et de la paternité, ont eu oublié que la puissance sur l'enfant venait de la puissance sur la mère et l'ont considérée comme dérivant de la prohabilité de paternité produite parla vie conjugale. Alors, à une époque discutée, selon les uns dès le temps des XII Tables *, en tout cas dès le temps d'Ennius et de Caton TAncien, donc avant la fin du VI* siècle s on a admis que les enfants pouvaient être liés au père, qu'il pouvait y avoir mariage, sans que la femme fut passée sous l'autorité du mari, et depuis, le mariage nouveau n'a cessé de gagner en fréquence jusqu'à la disparition totale de la manus. C'est un nouvel aspect de la transformation de la famille. Le pouvoir du chef de famille a été restreint sur la femme comme sur les esclaves, comme sur les enfants, comme sur les personnes in mancipio. Mais la restriction des pouvoirs du mari résultant de l'admission du mariage simple a été la plus ancienne. Elle a été logiquement la première brèche au vieil édifice patriarcal. Nous allons simultanément étudier les deux formes de mariage en prenant leurs conditions de forme, leurs conditions de fonds, leurs modes de dissolution et leurs effets.

I. Formation du mariage. Fiançailles. Convêiitio in manum. Mariage sans manus, — La première question que soulève le mariage est celle de son mode de formation. Mais d'après le$ usages romains, le mariage ne s'improvisera pas d'ordinaire sans arrangements préalables. Il sera habituellement précédé de fiançailles, de promesses de mariage [sponsalia) '. Ces fiançailles, conclues entre les futurs conjoints et leurs parents *, se faisaient anciennement par voie de contrats verbaux et

1. On s*appuic d'ordinaire surtout sur la disposition relative à l'i<«ti«(p. 144]. La femme tombe in manum au bout de Tannée, s'il n*y a pas usurpalio trinoctii^ dit-un ; elle est donc mariée sans être in manu auparavant. Mais on pourrait aussi bien admettre une disposition ayant pour but de transformer au bout d'un certain délai les unions irréguli^res en mariages et il ne serait pas impossible d'invoquer en ce sens l'analogie d'autres législations archaïques (ancienne loi du Jutiand : Dareste, Eludes, p. 309). Un argument d'apparence plus sérieuse pourrail ^tre tiré d'un texte de Cicéron, Philipp., 2, 28, 69 (Textes, p. 12, Tab,, 4, 3) qui parle d'une répudiation faite ex XII Tabulis et qui, s'il prouvait que les XII Tables ont réglé une répudiation sans formes, prouverait du même coup, à notre avis, qu'elles connaissaient un mariage sans formes. Mais l'acte (la reprise des clefs) auquel le texte fait allusion peut avoir figuré dans la rupture de la manus acquise farreo, — M. Bernhoeft, Zeilschr, f. verr/l, Rechtswiss.^ 8, 1889, pp. 10, 198 ; 10, 1891, p. 300, suppose que la réforme auroit été faite par la loi Canuleia de 309.

2. La femme est supposée avoir des biens propres, dans le discours de Caton sur la loi Voconia de 585 (Aulu-Gelle, 1, 6, 1), être restée molgré le mariage sous la puissance du père qui peut le dissoudre en la reprenant, dans le Cresphonles d'Ennius — et non de Pacuvius — - mort en 585 (Hhet, ad lier., 2, 24, 38).