Gaius, 1, 111. Aulu-Gelle

4. La logique du but poursuivi demanderait la suppression des cffels civils de

STATOS FAMIUAS, — M ANUS ET MARUGE 145

tout an moins avec cette portée restreinte et dans le cercle du clergé, la confarreatio a subsisté encore longtemps, sans doute jusqu'à la chute du paganisme ^ Quant à la coemtio, elle survit encore, comme institution sériease associée à un véritable mariage, au début de TËrapire et même an temps de Gains '. Mais elle est en outre utilisée alors, à titre d'expédient, pour atteindre des résultats étrangers au but de la loi, dans trois hypothèses indiquées, la première par Cicéron, les deux autres par Galas: interimendorum sacrorum causa, pour soustraire la femme à la « harge d un culte privé ' ; tesiamenti faciendi gratta, jusqu'à Hadrien, pour éluder la règle abolie par lui selon laquelle une femme restée dans "^ famille d origine ne pouvait tester ; tutelae evitandae gralia, pour permettre h la femme de changer de tuteur. Elle est elle-même en désQétude au IV« siècle *.

1 L'introduction du mariage sans mantis soulève des difficultés nouvelles. Jusqu'alors il ne pouvait y avoir de mariage sans qu'il y eût eu ou ronfarreatio, ou coemtio, ou tout au moins une année de vie commune. Désormais le mariage peut exister sans rien de tout cela. Mais suffirat-il. pour qu'il existe, de la réunion des conditions de fond exigées pour le mariage, en particulier du consentement des conjoints et de ceux qui le> ont en puissance, ou ne faudra-t-il pas encore un élément extérieur quelconque ?

ia manun non seulement chez les femmes des flamines, mais chez toutes les feiii- Djei mariées farreo ; mais Tacite, Ann., A, 16, ne parle que du niaria^'e du flaniinc et ce n'est que par une restitution arbitraire qu'on fait donnera Gains, i, 136, uni' solution plus large.

1. Inscription postérieure à ravènement de Commode d'un sacerdos confarvea» 'iunum et diffaiireaiionum : C. /. X., X, 6662. Ulpien, 9, 1, en parle encore au présent sous Caracalla.

t. La laudatio Turiae, Textes, p. 131 et ss., en donne au moins deux exemples •'••ncn'ts, au début de TEmpire : la coemtio faite entre le père de Turia et sa femme, •iîpr^s la ligne 14, et celle faite entre la sœur de Turia et son mari Cluvius, d'après la liimc 16. Gains, 1, 113. 114, parle encore au présent de la coemtio niatiimoi(i causa. Papinien et Paul parlent aussi de conventio iîi manum, Coll. y 4, 2, 3. t. 'if 1, mais sans en préciser la source.

i. Cicéron, Pro Mtirena, 12 : Horum ingénia senes ad coemtiones faciendas, inte» rimendorum sacrorum caitsa^ reperfi sunt. C'est le seul texte sûrement relatif à i^U»? institution, à laquelle on rapporte plus arbitrairement les sencs coemtionales nommés dans Plante, Bacch., 4, 9, 52, et Cicéron, Ad fam., 7, 29. Selon l'explication qae nous croyons la meilleure (Karlowa, Formen d, rijmisch. Ehe, 1800, p. 89. A. if. G., 2, i, pp. no et ss.), une femme suijuns, voulant se débarrasser de son '*GltH domestique, se marie avec manus à un vieillard de son choix auquel la conr^ntio in manum fait passer ses biens, mais non ses sacra et duquel, par suite de son grand âge, elle héritera sans tarder. Suivant une interprétation due à Savi- ^ly, Vermischte Schriften, 1, 190 et ss. et plus répandue, il y aurait déjà là une romlio fiduciaire semblable à celles de Gains, où le culte et les biens passeraient w vieillard qui libérerait ensuite immédiatement la femme de la manus et lui ^rait repasser les biens un à un tout en gardant jusqu'à sa mort la charge du culte.

*. Servius, Ad Georg., 1, 31. Ad Aen,, 4, 214 : Coemtio... apud priacos peragehatur.

Le mariage romain du droit rccenl, le marjage sans manus ne comporte aucune intervention de l'autorité publique correspondant à Tacle de mariage moderne. Sa validité est certainement aussi, indépendante de la cohabitation physique*. Elle Test non moins certainement soit des fiançailles qui le précéderont d'ordinaire, soit des réjouissances et des cérémonies religieuses (fesiivitas nuptiarum, à Tépoque païenne, bénédiction nuptiale à Tépoque chrétienne) ou de la rédaction d'un écrit réglant les rapports pécuniaires des époux {insfrumenfum dotale) qui raccompagneront d'ordinaire. Mais il ne se forme pas, à notn* sens, par le simple échange de volontés. Il exige de plus la mise de la femme à la disposition du mari, plus largement l'établissement delà vie commune, et par conséquent le moment précis où il commence, important à fixer à plusieurs points de vue ^, se placera seulement alors. Le mariage est une façon de vivre, sa formation est un changement d'existence. Or, un genre de vie, un changement d'existence ne peuvent résulter d'une pure intention. Ils exigent des actes. A la vérité, ces actes pourront être très variés, surtout quand les époux se trouveront dans le même lieu. Mais la preuve que le consentement ne suffit pas est que le mariage qui peut avoir lieu malgré l'absence du mari, chez qui on conduira alors la femme, ne peut avoir lieu en Tabsence de la femme, qu'on ne pourrait alors mettre à sa disposition '.

Reste une autre difficulté. La vie commune entre personnes aptes à se marier se rencontre non seulement au cas du mariage, mais au cas du concubinat que nous retrouverons et qui difi*ère du mariage seulement par l'intention (affectvs mnr'dalu). Gomment les distinguer? En pratique, la solution sera presque toujours fournie par les faits qui précèdent ou accompagnent ordinairement le mariage. Il y aura certainement mariage, quand il y aura eu fiançailles, mariage religieux, rédaction d'un instrumentum dotale. Mais, sauf des exceptions appartenant au droit le plus récent ♦, il n'est pas prouvé qu'en leur absence il y ait concubinat,

1. Ulpien, /)., 3o, 1, De cond., 15 : Nuptias non concubilusj êed consensus facil,

2. Par exemple, pour déterminer si l'enfant jouit de la présomption de paternité du mari dont jouissent les enfants conçus dans le mariage (p. 162) ; par exemple pour savoir si une donation est valable comme faite entre fiancés ou nulle couinu^ faite entre époux.

3. Paul, Sent., 2, 19, 8; Vir absens uxovem ducere polest ; femina absens nu\ bere non polest. C'rst le texte fondamental dont la solution est très claireui(.'Qi expliquée par Pomponius, /).,23, 2, De R. N,, 5. Parmi les textes qu'on invoqu sens contraire, le principal, Scaevola, />., 24, 1, De d. int, vir. et ux., 66, se ra] porte au cas où les deux époux sont dans le m^me lieu et font partir le coniuieD< ment de la vie commune du moment qu'ils veulent, d'autres comme 2>., 35, 1. (note 1) soulignent le consentement pour exclure la nécessité d'autres éléoien un autre, Z)., 23, 2, De H. AT., 33, est relatif à la matière des peines du célibat. Accarias, 1, n. 80.

i. La rédaction d'un inslrumenlum dotale a été requise par Justinien pour mariage des personne illuslies (nov. 22, c. 3; nov. in, c. 4) et pour celui ( concubin avec la concubine (C, 5, 27, De nat. lib., 10).

STATUS FAMILIAE. — MANVS ET MARIAGE 147

C'est Ja raison d'être de présomptions, admises seulement du reste à défaut d'autre indice et sauf preu\e contraire, qui paraissent a^oir déjà fonctionné en droit classique, avoir été modifiées par Théodose et Vatentinien et avoir été remaniées par Justin : en partant de ces présomptions, on supposait le mariage ou le concubinat selon que les personnes étaient ou non de même rang avant Justin ; on supposa toujours le mariage depuis Justin ^

n. Conditions de fond du mariage. — Qu'il y ait conventloin mamim ou simple remise de la femme au mari, il faut pour que cet acte ait la vertu de produire un mariage, la réunion de certaines conditions de fond qu'on peut ramener à trois idées : le consentement, l'âge requis et le conubium *.

i. Il faut, d'abord, pour que le mariage se forme, non seulement le consentement des futurs époux, mais, quand ils sont alieni jiiris^ celui des personnes qui les ont en puissance.

Anciennement le consentement des conjoints n'entrait en ligne de compte que quand ils étaient suijuris et, au cas contraire, le seul consentement légal était celui des paires familias^. Dans les tem[>s historiques, le mariage requiert les consentements distincts des uns et des autres. On exige en premier lieu celui de chacun des futurs époux ; puis, lorsque l'un d'eux est in poiestafe, on exige, de plus, le consentement an paterfamilias qui Ta présentement en puissance, si c'est la femme, da paterfamilias qui l'a présentement en puissance et de tous ceux qui poarront l'avoir en puissance par la suite, si c'est le mari * ; par conséquent, pour le mariage de la petite-fille, seulement du grand-père encore vivant, pour le mariage du petit-fils, à la fois de ce grand-père et du père ; car, dit-on alors, le grand-père qui peut enlever des héritiers siens à son fils, par exemple en émancipant les petits-fils ou en donnant les petites-filles m manum, ne peut pas donner à son fils des héritiers siens malgré lui {nemini invita hères suus adgnascilur) -* et tandis que