P&nl, 2>., 23, 2, De R. iV

5. ïnst.y i. 11, De adopt., 1, Cette règle n'a naturellement existé, à notre sens, qae depais Tépoque où le paterfamilias a cessé d'avoir le droit de marier son lils sans le consentement de celui-ci.

les enfants nés du mariage d'une femme, naissant dans la famille de leur père, ne seront jamais sous la puissance des ascendants de leur mère, les enfants du petit-fils seront sous la môme puissance que leur père, sous la puissance de son grand-père et après la mort de celui-ci sous la puissance de son père.

Seulement, môme pour les personnes en puissance, les deux consentements sont devenus d'inégale importance. Celui des conjoints est indispensable. Au contraire celui des ascendants {jussum palris) peut parfois être suppléé. D'une part, la loi Julia de Tan 736, qui a dû par là beaucoup contribuer à faire ressortir le consentement propre de la personne en puissance, lui a permis, quand l'ascendant refuse son consentement, d'en appeler du refus au magistrat qui pourra, s'il le juge injustifié, autoriser le mariage*. D'autre part, quand l'ascendant est empoché de donner son consentement parce qu'il est absent, prisonnier de guerre ou atteint d'aliénation mentale, on a fini par permettre à l'enfant de se marier néanmoins *.

Le mariage, conclu primitivement par les parents pour le compte des enfants, est donc devenu un mariage conclu par les enfants avec une autorisation de leurs parents, dont ils peuvent se passer, quand les parents ne peuvent la donner ou la refusent injustement. Mais le système du consentement des parents n'en a pas moins gardé la physiononaie qu'il devait à son fondement primitif tiré non pas de l'idée d'intérêt de l'enfant, mais de l'idée de puissance. Quant aux personnes qui doivent le donner, il n'est jamais demandé à la mère ou aux ascendants maternels et, parmi les ascendants paternels, il est de mandé au grand-père aussi bien qu'au père pour le mariage du fils, au grandpère sans le père pour le mariage de la fille ; car la mère ni les ascendants maternels n'ont jamais la puissance et, quand le grand-père paternel vit encore, c'est lui et non le fils qui Ta. Quant aux personnes qui en ont besoin, il est nécessaire aux perscmnes en puissance, quelque avancées en âge qu'elles puissent être, et les personnes suijuris n'en ont jamais besoin, quelle que soit leur jeunesse.

Il y a cependant un cas dans lequel on voit apparaître la notion moderne du consentement requis dans l'intérêt de l'époux, dans un but de

1. Marcion, /)., 23, 2, De R, N , 19. Le magistrat saisi est en province le gouverneur ; à Home, c'était sons doute le consul.

2. Justinien, Inst., 1, 10, De nupt. />r., aflirnie avoir été le premier à permettre sans équivoque le mariage du fils du furiosiis aussi bien que celui de sa fille. C'est en revanche certainement lui qui a subordonné à Texpiration d'un délai de trois ans le maria^çe des enfants de l'absent et du captif ; cette exigence se trouve à la vérité placée sous l'autorité d'Ulpien, de Paul et de Julien dans divers textes du D., 23, 2, De R. N., 9, 1 ; 10 ; 11, mais c'est là simplement une innovation par interpolation, ainsi que le prouve matérielleuîent un texte symétrique de Tryphoninus qu'on a omis d'interpoUr, Z>., 49, 15, De capt., 12, 3.