LE DROIT ROMAIN, DÉFINITIONS, DIVISIONS, INTÉRÊT DE SON ÉTUDE

scientifique et la plus pure, la division restreinte à ses deux premiers termes, correspond à la distinction des règles les plus anciennes, faites pmr les seuls citoyens et des règles, à notre avis plus récentes, faites ensuite pour les rapports des citoyens et des étrangers admis à bénéficier de la protection des lois romaines *.

Le droit écrit {jus scriptum) et le droit non écrit (jus non scriptum) ' diffèrent par le mode de formation et non pas, comme on pourrait penser, par le fait matériel de récriture. Le jus scriptum est celui qui est produit par un des pouvoirs publics investis d*un rôle législatif et qui normalement sera rédigé par écrit ; le jus non scriptum est celui que fnsage produit insensiblement et qui par suite se forme sans écriture, mais qui naturellement ne changerait pas de caractère parce qu'il ferait l'ubjet d'une rédaction privée. La distinction a d'ailleurs peu d'intérêt pratique.

Une distinction plus intéressante, dont le mérite revient aux jurisconsultes ronnains et qui se retrouve en droit moderne, est celle du droit public (jus publicum)j qui régit l'organisation des pouvoirs publics et les rapports des particuliers avec l'État, et du droit privé (jus privatum)

nium animalium... commune esL Hinc descendit marin ai que feminae conjunctio quam nos tnatrimonium appellamuSy hinc liberorumprocreatio, hinc educatio. Cette idée d'Ulpien, qui a été fort malmenée sur le terrain du droit rationnel, est, selon la remarque de M. Schulin, Lehrbuch, p. 80, déjà chez le vieil Homère et chez les philosophes grecs, et elle n'est pas déraisonnable sur le terrain de l'histoire du droit. Cest exactement par le mt'me raisonnement qu'on a défendu de nos jours Texistence du mariage au début de l'humanité en invoquant les moeurs des animaux supérieurs (v. par exemple Weslermarck, Origine du manar/e dans Cespèce hu" maine, 1895, pp. 10 et s., 40 et s.).

1, V. surtout sur cette distinction, Knieger, Sources, ^ 6, 17. Bruns-Pemice, Gesch. und QuelL, § 19. Des énumérations des institutions du droit des gens sont données par Krueger, p. 56 et ss., par Pemice, p. 121 et par Mommsen, Ih\ publ., 6, 2, p. 22Z, n. 1. Dans plus d'un cas, la dilliculté est de savoir si les textes qui attribuent une institution au Jus gentium le font au sens technique, pour dire qu'elle est accessible aux non-citoyens, ou au sens vague, pour dire qu'elle existe partout. Les Inst. disent par ex. 1, 3, De j. pers,, 2, que l'esclavage est du droit des gens, tandis qu'il ne parait guère douteux que la dominica potestas soit propre aux citoyens. — 11 y a, croyons-nous, à tout le moins beaucoup d'exagération dans l'idée selon laquelle le droit des gens serait une sorte d'importation faite à Rome, après la seconde guerre punique notamment, du droit des peuples noniatins les plus importants avec lesquels les Romains se seraient trouvés alors en relations, c'est-à-dire des populations helléniques de la Grande-Grèce, de la Sicile OQ de plus loin encore (Gide, Condition ptivée de la femme^ 2« éd., 1885, p. 127 et ss.). Selon la juste observation de Pernice, les institutions réellement grecques du droit commercial ne se sont greffées que péniblement sur les institutions du droit des gens, qui avaient donc été établies avant elles, en dehors d'elles : le Tiauticum foenus sur le mutuum, la lex Rhodia de jaclu sur le louage, l'hypothèque, si elle vient de la Grèce, sur le gage. Les institutions du droit des cens se sont plutôt développées d'une manière indépendante dans le sein de l'État romain, par suite de la juxtaposition des citoyens romains et des sujets étrangers, surtout, à notre sens, depuis la loi Aebutia, et à peu près exclusivement en nia-^ IK-re de droit du patrimoine.

2. Ulpien, D., 1, I, Uej. e/ >., 6, 1 = /wjï/., 1, 2, he j. nat.y 3

4 CHAPITRE PRÉUMINAIRE

régissant les rapports des particuliers entre eux*. Celte division est d'autant plus indispensable à retenir que des habitudes séculaires restreignent renseignement ordinaire du droit romain au droit privé, en y joignant seulement quelques matières qu'une classification rigoureuse ferait aujourd'hui attribuer au droit public, comme par exemple l'organisation judiciaire et la procédure civile, en y comprenant aussi d'autres matières qu'une évolution déjà commencée à Rome a fait passer du droit privé dans le droit public, le droit pénal et la procédure criminelle, qui sont du droit privé, tant que la répression du délit concerne la victime, qui sont du droit public quand elle concerne l'État et qui, par conséquent, appartiennent au droit privé romain dans la mesure où elles ont été envisagées à Rome du premier point de vue.

Mais, son cadre ainsi déterminé, l'étude du droit privé romain soulève une question que ne soulèverait pas l'étude d'un droit en vigueur, faite en vue d une application pratique immédiate : celle de son utilité *. Pour répondre à cette question, on assigne aux études de droit romain trois intérêts principaux sur lesquels nous devons d'autant plus nous expliquer qu'ils sont, à notre sens, de très inégale importance.

1. Un terrain sur lequel on a beaucoup soutenu et Ton défend encore aujourd'hui volontiers le droit romain est celui de l'utilité professionnelle directe dont il serait pour les hommes de loi, des matériaux qu'il fournirait pour l'intelligence positive des lois modernes. Nos codes actuels sont le produit d'une fusion entre le système des pays de droit écrit qui suivaient le droit romain et celui des pays de coutume où le droit romain était tout au moins admis comme droit suppléloire. Il est donc, en conclut-on, impossible de les bien comprendre si on n'a pas une notion suffisante du droit dont ils dérivent à la fois par les deux canaux^. Mais nous ne croyons pas cette raison décisive. Ce qu'elle amènerait à étudier, ce ne serait pas le droit romain vrai, tel que la critique moderne peut chercher à le dégager de l'ensemble des documents qui nous sont parvenus, ce serait le droit romain tel qu'il était entendu par nos anciens auteurs ; car il est certain par exemple que, quand Pothier a mal compris une théorie romaine, ce n'est pas la théorie véritable de Rome, mais le contre-sens de Pothier qui a passé dans le Code *. Une étude ainsi con-

1. Ulpien, D. h, /., 1, 2 = Inst., \, 1, De j. et j.,\ : Hujus studii duae aunl positionesy publicum et privatum, Publicumjus est, quod ad siatum rei Romanae speclat, privatum quod ad singulorum ulilitaiem peHinet, •

2. V. outre les principaux traités de droit romain, Rivier, Leçon d'ouverture dans Introduction^ p. 1 et ss. Appleton, H. int. de renseignement, 1891, 1, p. 2o2 et ss.

3. C'est ridée des auteurs du Code et de ses premiers commentateurs (v. les citations du tribun Gary, de Porlalis et de Berlier, dans Rivier, pp. 12 et 13), et c'est aussi elle qui a fait, au commencement du siècle, placer le droit romain dans les programmes de renseignement du droit (loi du 22 ventôse an XII, art. 2, instituant renseignement du droit romain dans ses rapports avec le droit français).

4. On présente quelquefois aujourd'hui l'argument dams une forme élargie, con-

LE DROIT ROMAIN, DÉFINITIONS, DIVISIONS, INTÉRl^T DE SON ÉTUDE B

duite pourrait être féconde en résultats pour l'intelli^j^înce des origines de nos lois positives. Elle n'aurait presque rien de commun avec Tétude scientifique de la législation romaine.

1 On a soutenu plus justement que l'étude du droit romain présente fit'Ur les jurisconsultes modernes une utilité pratique moins directe, mais ci^pendant toujours rigoureusement pratique, non pas en ce qu*elle ferait immédiatement connaître les lois actuelles, mais en ce qu'en perfectionnant r intelligence juridique, elle permettrait de mieux entendre ces lois et des lois quelconques. L'analyse des discussions des jurisconsultes romains est, dit-on, une excellente école de raisonnement juridique non pas seulement à cause de la vigueur d'esprit des controversistes, mais par cette raison même que les controverses portent sur des points de droit pour la plupart étrangers à notre milieu ordinaire. L'esprit qui s'est rompu au maniement de ces argumentations arides dominera avec une aisance singulière les difficultés concrètes relativement simples des droits modernes. Les études de droit romain ont, dit-on, par là dans l'instruction juridique les vertus mêmes qu'a Tétude des langues anciennes dans toute instruction un peu élevée. Et certainement, ces considérations ont une grande valeur. Il n'y a pas d'exercice dialectique, si stérile qu'il soit, qui n'aiguise et n'affine l'intelligence. Or aucun droit n'est plus propre à un pareil travail d'entraînement intellectuel que le droit romain, qui, non pas du tout par suite du génie miraculeux des jurisconsultes, mais à raison de circonstances diverses tenant à son histoire générale, au système de procédure delà République et des premiers siècles de l'Empire, à certaines qualités et à certains défauts de l'esprit romain, se trouve être, au point de vue de la pure technique, le monument le plus parfait de dialectique juridique qu'on puisse rencontrer.

3. Ce n'est pourtant pas encore là que réside pour nous le mérite primordial et décisif des études de droit romaim Elles sont avant tout un incomparable instrument d'éducation historique. Les lois diffèrent selon les temps et les lieux. En matière de droit comme en matière d'art, de littérature, de religion, chaque nation, chaque époque a son caractère; mais le niveau juridique atteint par un peuple à un moment de sa vie n'est pas plus que son niveau religieux, littéraire ou artistique l'effet d'nn pur hasard. C'est le produit d'un développement historique. Les

tre laquelle l'objection porterait moins, en disant qu'il est impossible d'entendre certaines législations étrangères dont la multiplication des rapports internatiooaux rend la possession indispensable si on n'a pas une connaissance suffisante du droit romain, qui est par exemple toujours en vigueur, au moins partiellement, dans une portion de TAllemagne. L'objection porte moins, parce que là il n'y a pas eu de codification et que par conséquent les erreurs des anciens interprètes n'ont pas été transformées en lois. Mais il y aurait, croyons-nous, quelque excès à recommander chez nous l'étude approfondie du droit romain à raison du secours qu'elle foamirait pour la consultation accidentelle de lois étrangères.

6 CUAPITRE PRÉLIiaNAIRE

recherches relatives aux éléments de ce développement, aux conditions dans lesquelles se constituent et se transforment les institutions juridiques sont la branche la plus délicate et la plus haute de Tactivité du jurisconsulte. Et, au moins àTheure présente \il n'y a pas de législation qui offre à ces recherches un champ plus favorable que la législation romaine. Le droit romain occupe, sous ce rapport, une place à part qu'il doit sans doute à sa valeur doctrinale intrinsèque, qu'il doit aussi à Tabondance de documents de toute sorte qui permet d'en aboçjder toujours l'examen par quelque nouveau côté, qu'il doit encore à la somme énorme de travail qu'y ont incorporée depuis des siècles des générations de commentateurs, mais qu il doit peut-être plus qu'à tout le reste à l'ampleur de la période sur laquelle il s'étend. L'histoire du droit romain va de la fondation de Rome, placée par la chronologie traditionnelle au VIll» siècle avant Jésus-Christ, jusqu'à la mort de Justinien , auVI" siècle de l'ère chrétienne, et dans cet intervalle elle embrasse une évolution qui commence presque aux débuts de la vie sociale pour s'arrêter au déclin d'une civilisation vieillie. Il n'y a donc pas de terrain sur lequel on puisse mieux observer comment les lois naissent, comment elles vivent et comment elles meurent. Il n'y a pas d'enseignement qui puisse mieux empêcher de considérer le droit d'un moment historique soit, ainsi que c'est le défaut des esprits purement logiques étrangers au mécanisme de la vie sociale, comme un accident artificiel et arbitraire à la merci des caprices du législateur, soit, ainsi que c'est plutôt le défaut des simples praticiens, comme une œuvre immuable et éternelle. Il n'y en a pas qui puisse plus sûrement former non pas seulement des hommes de métier aptes à interpréter correctement un texte concret, mais des hommes de science capables de remonter de ce texte à sa raison première, à même de discerner d'un œil sûr les parties saines et les éléments morbides d'une législation, ses garanties de durée et ses chances de transformation *.

1. La luême fonction pourrait, semhle-t-il en raison, être remplie, d'une manière encore plus complète et plus élevée, par une histoire universelle du droit comparé. Mais, sans parler de Tutilité que garderait encore, à côté d'une vue d'ensemble forcément un peu sommaire, Tcxamen plus complet d'une législation déterminée du passé, il faut bien avouer que cette histoire générale du droit coq}paré, qui serait du plus haut intén't et qui, nous Tespérons, finira par exister, n'existe pas encore. L'établissement en présente des difticultés énormes, et, bien qu'on y travaille aujourd'hui avec beaucoup plus de zèle et des procédés infiniment plus scientifiques que dans le passé, quoiqu'on ait déjà rassemblé d'excellents matériaux et obtenu de premiers résultats parfaitement établis, il faudra sans doute encore pour son achèvement les efforts de générations de savants.

2. Nous signalons seulement, non pas comme plus douteuse, mais comme concernant un cercle plus étroit de personnes, la nécessité dont est la connaissance exacte du droit romain pour une intelligence parfaite : !<> de l'histoire romaine, à laquelle plus qu'à aucune autre peut-être le droit setiiirle constamment non seulement comme droit public, mais même comme droit privé ; 2» de la littérature latine, aussi bien des p(»lypraphes, des rhéteurs coumie Valère-Maximc, Aulu- Gelle, Quintilien, ou des poètes comme Horace, Plante, que des orateurs judiciaires