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STATUS FAMILIAE' — ADOPTION 177

par mancipation l'eûfant au père naturel qui, Tayant désormais in mancipio et non plus in pairia potestatBy jouera le rôle de défendeur à Vin ju re cessio. Ce procédé* exige une formalité de plus : la mancipation faite par l'adoptant au père naturel. Mais Gains l'indique comme plus com mode, sans doute parce qu'il dispense du concours d'un comparse ^.

Justinien supprima ces conditions et décida qu'il suffirait pour l'adoption d'un alieni juris que les deux pères de famille se présentassent avec l'enfant devant un magistrat dont le greffier dresserait acte de l'adoption \ L'adoption,, qui n'avait été d'abord qu'une pratique presque abusive, inventée par la subtilité des jurisconsultes, mais dont le fonctionnement même avait habitué les esprits à l'idée qu'un père de famille peut transférer sa patria potesias à un autre, devient alors franchement une institution légale, l'exercice d'un droit opéré sanssub terfuge, par voie de déclaration à l'autorité. Seulement on remarquera que Jastinien n'a pas pour cela modifié le caractère purement passif d u concours du magistrat.

3. FUntre h'adrogation et l'adoption, des documents assez nombreux nous signalent, depuis lé dernier siècle de la République*, une autre adoption que les textes juridiques ne mentionnent pas. C'est l'adoption testamentaire, dont le caractère est discuté. Suivant une doctrine, ce serait une véritable adrogation ; elle présenterait seulement cette particularité de forme que la déclaration orale de l'adrogeant y serait représentée par la manifestation de volonté contenue dans son testament et cette particularité de fait que, se réalisant forcément après le décès de Tadrogeant, elle ne ferait pas naître pratiquement la patria potestas, et ce serait même pour cela qu'elle ne serait pas désignée du nom d'adrogation; mais, pour le reste, elle produirait les effets de l'adrogation ordinaire, notamment en faisant entrer l'adopté en qualité de fils de l'adoptant dans la famille de celui-ci, et elle se ferait dans les formes ordinaires de l'adrogation, par une loi curiate ^ Suivant une autre opinion, ce serait une simple institution d'héritier sous la condition de

1. C'est suivant Suétone, Aug., 64, le procédé par lequel Auguste adopta Gai us et Lucius, per assem et lihram emptos a paire Agrippa^ et par conséquent ensuite remancipés à Agrippa avant la revendication simulée de l'adoptant et ïin jure cessio d'Agrippa. Cf. Girard, Z. S. St., 34, 1913, p. 312, n. 1, m fine.

2. Gains, 1, 134 (lu plus complètement par Studemund). Interprétation différente dans Karlowa, H. R. (?., 2, 1, p. 244.

3. C, h, /., 11, résumé /nst.,h. t., 8. Cf. p. 175, n. 3 et le P. Oxy, IX, 1206, appliquant en l'an 335 à l'adoption des alieni juris les formes déjà signalées p. 175, n. 3, pour l'adrogation des sui juris.

4. L'exemple le plus ancien qui soit connu est celui de l'adoption par L. Crassus mort en 663 du fils de sa flile (Gicéron, Brut., 58, 212) ; le plus connu est celui de l'adoption d'Octave par César.

5. C'est l'opinion soutenue par Mommsen, dans son Etude sur Pline le Jeune, 1873, pp. 36-42, et Dr. pubL, 6, 1, pp. 42-43. Cf. A. Lefas, N. R. H., 1897, pp. 721-763.

prendre le nom du testateur, désignée abusivement du nom d'adoption \ A notre sens, c'était, dans les derniers temps de la République, une véritable adrogation sanctionnée par une loi curiate, dont l'institution d'héritier sous la condition de prendre le nom n'a été qu'un succédané récent, rendu possible seulement sous l'Empire par la liberté plus grande du système des noms ".

II. Condition de fond de l'adoption. — Autant par suite de leur mécanisme différent que par suite de la gravité inégale de leurs conséquences, l'adrogation et l'adoption ne sont pas soumises aux mêmes conditions. Il y en a. de communes, il y en a de propres à l'adrogation.

A. Conditions communes à Vadoption et à l'adrogation. — L'adoption au sens large résultant d'un concours de volontés destiné à produire artificiellement la puissance qui résulte naturellement du mariage est par là même soumise à trois ordres de conditions, auxquels le droit nouveau en a ajouté un quatrième.

1. Il faut d'abord, pour une adoption quelconque, un accord de volontés entre ceux qui y procèdent, c'est-à-dire entre l'adrogeant et l'adrogé pour l'adrogation, entre le père naturel et le père adoptif pour

1. (iette doctrine a été défendue d'une manière très complète par M. Henry Micliel, Droit de cité romaine, 1885, pp. 240-297. Voir l'énumération d'autres systèmes dans Karlowa, R. /?. G., 2, 1. pp. 246-249.

2. En réalité, "il y a des témoignages sur des adoptés testamentaires qui ont pris le nom sans clianger de famille, sans notamment se désigner dans leur norn comme le fils de l'adoptant (Livie, qui, après avoir été adoptée par Auguste, s'appelle toujours Drusi f. : C. 1. Z/., IX, 4514, par ex. ; Pline le J une, qui, après avoir été adopté par son oncle C. Piinius Secundus, s'appelle toujours L. f, : C. J. L., V, 5262, par ex. ; son contemporain Lucanus qui après avoir été adopté par Cn. Domitius Afer s'appelle toujours Sex. f.: C. /. L., W, 5210) et, en sens inverse, il y en a qui montrent l'adopté se disant le fils de l'adoptant (Auguste, /)iyt f. : fastes triomphaux sur l'an 714; Atticus appelé par Cicéron, Ad Alt., 3, 20, Q, Caecilius, Q. f., après avoir été adopté par son oncle maternel Q. fiaecilius ; le consul de 702, fils d'un P. Cornélius Scipio, appelé après son adoption Q. Caecilius,Q. /., Metellus: inscription de Pergame reproduite iV. /?. H., 1897, p. 733, confirmant Cicéron, Ad fam., 8, 8, 5.6), et il y a au moins un exemple qui montre l'adoption testamentaire faite p}*r une loi curiate : c'est celui dn I adoption testamentaire d'Octave par son oncle maternel Jules César (Appien. R. c, 3, 14 ; Dion, 45, 5). La question est de savoir s'il faut considérer, avec M. Mommsen, la simple attribution testamentaire du nom à l'héritier institué comme une d générescence récente de l'institution ou si Ton doit au contraire considérer la loi attestée pour Octave comme quelque chose de tout à fait exceptionnel, ainsi q.ie fait M. Henry Michel qui essaie en même temps «l'écarter les autres témoignages sur le changement de filiation ; de savoir en somme si la loi curiate et le ciiange(nent de filiation, que nous regardons comme les points juridiquement essentiels, rentrent ou non parmi les éléments normaux de l'adoption testamentaire. Or rien n'indique que le cas d'Octave, qui est même l'exemple le mieux connu que nous ayons d'adoption testamentaire, soit quelque chose d'exceptionnel ; d'autre part et surtout, le changement de filiation nous est expressément attesté, non seulement pour lui, mais pour une notable portion des adoptés testamentaires les plus anciens. L'adoption testamentaire nous apparaît donc comme ayant été, avant la décadence marquée par l'Empire, une variété d'adrogation.

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fadoption. Cela résulte des formes mêmes des deux actes. Justinien exige eu outre, pour le second, que l'enfant ne s'y oppose pas \ Mais c'est probablement une innovation \ Au contraire, il fallait dès auparavant à l'adoptant l'assentiment de son fils pour adopter un autre individu en qualité de petit-fils de ce fils ; car il ne peut lui donner d'héritier sien malgré lui \

2. L'adoption, mode d'acquérir la ^a^na potestas, ne peut servir qu'à créer cette puissance au profit d'une personne susceptible de l'avoir. Elle ne peut donc ni servir à former une autre parenté*, ni fonctionner au profit d'une personne, incapable d'avoir la patria potestas, comme sont les femmes et les pérégrins. On remarquera seulement que les pérégrins, qui ne peuvent faire des adoptions romaines, peuvent, d'après leurs lois nationales, faire des adoptions régies par ces lois nationales '", et pour les femmes, qu'un développement, qui remonte probablement à l'adoption testamentaire de la fin de la République, leur permit de faire avec l'autorisation du prince des adoptions simplement génératrices des liens de parenté \

3. L'adoption, qui imite la nature, ne doit pas intervenir dans des circonstances où il serait trop choquant d'admettre que l'adopté fût le fils de l'adoptant. En partant de là, on exclut l'adoption faite par un castrat, l'adoption faite par un individu qui n'a pas un certain âge de plus qae l'adopté — \8 ans sous Justinien'. — Mais l'idée n'a pas été poussée à ses conséquences dernières : on peut adopter, tout en étant atteint d'impuissance naturelle ; on peut adopter sans être marié ; on

2. Celse, D., h, t., ^ \ In adopiionibus eorum dumtaxat qui suae potestaïis sunt voluntas exploratur et la suite directement contradictoire, sans doute ajoutée par les compilateurs. V. cependant C, h. t., 10, pr., in fine.