Ulpien, /)., h. /., 15, pr i, Inst., h

STATUS FAMILIAE. — ADOPTION 185

1er les règles de l'adrogation. Les effets en ont été atténués quant aux ibiens par la modification des règles sur l'aptitude des personnes en puissance à avoir un patrimoine propre : les personnes qui tombent en puissance garderont comme pécules castrens, quasi-castrens, ou comme biens adventices les biens qui auraient constitué des pécules castrens, quasi-castrens ou des biens adventices, si elles avaient été en puissance auparavant. Mais ce n'est pas là une dérogation aux règles de l'adrogation, c'est l'application pure et simple de ces règles et elles restent en pleine vigueur soit pour l'adrogation ordinaire, soit aussi, peut-on remarquer, pour l'adrogation des impubères '.

Au contraire Justinien a profondément remanié les effets de l'adoption ^. Il a, dit-on, distingué deux sortes d'adoptions : Vadoptio minus plena^ qui est la règle et où l'adopté ne sort pas de sa famille d'origine, dont le seul effet est de lui donner un droit de succession ab intestat en face de l'adoptant, et Vadoptio pletia^ qui produit encore les anciens effets, mais qui se présente seulement dans deux cas : quand l'enfant est donné en adoption à un ascendant qui ne l'avait pas en sa puissance ; quand il est donné en adoption par un ascendant dans la famille duquel il était primé par une autre personne, par exemple quand un grandpère ayant en puissance un fils et un petit-fils né de celui-ci donne le petit-fils en adoption.

Le but de Justinien est d'écarter le danger que courait l'enfant en droit classique de perdre à la fois deux successions, s'il était émancipé par l'adoptant après la mort de son père naturel. Pour cela, il le laisse en principe, malgré l'adoption, dans la famille de son père naturel, et il ne permet plus à l'adoption de l'en faire sortir que dans deux cas où le danger ne lui paraît pas à craindre : dans le premier, parce que l'enfant restera, malgré l'émancipation, héritier présomptif de l'ascendant adoptant comme cognât ; dans le second, parce qu'il ne perd pas, dans sa famille d'origine, l'espérance d'une succession à laquelle il n'était pas appelé. C'est si bien son idée que si, dans le second cas, la personne qui primait l'adopté dans sa famille d'origine vient à disparaître, l'adoption de plena devient de plein droit minus plena. Et il n'est pas douteux qu'en effet il a énormément restreint les risques. Mais on peut démontrer aisément qu'il ne les a pas supprimés entièrement, par exemple pour le premier cas d'adoptio plena, où le droit qu'on garde après l'émancipation en face de l'ascendant adoptant peut ne pas valoir celui qu'on a perdu.

1. Quoi qu'en paraisse dire Justinien, Inst., 3, 10, De adq. per adr.^ 2. 2. Inst., h. t., 2. C, h, t., 10. V. Accarias, 1, n° 108.

§ 3. —La légitimation, le concubinat, les enfants illégitimes *.

La légitimation, qui date seulement du droit chrétien, est un procédé par lequel on fait tomber sous sa puissance et, par conséquent, normalement entrer dans sa famille civile, ses enfants naturels d'une certaine catégorie, ses enfants naturels issus du concubinat. Elle se rattache donc aux théories du concubinat et de la condition des enfants naturels dont elle nous donnera Toccasion d'indiquer les grands traits.

La condition des enfants nés hors mariage n'est naturellement pas restée la même pendant toute la durée du droit romain. En particulier, elle a été régie par des règles différentes dans la période païenne e t la période chrétienne.

Dans le droit païen, d'après le système primitif qui base uniquement la parenté sur le lien de puissance, Tenfant né hors mariage n'est rattaché ni à son père ni même à sa mère. Il n'y a qu'une parenté : la parenté civile. La loi ne connaît la parenté naturelle, ni au profit de l'enfant pour lui donner des droits, ni à son encontre pour le frapper de déchéances.

Mais, toujours pendant la période païenne, à mesure qu'on a tenu compte de la cognation, le droit est arrivé à attacher des conséquences toujours plus étendues à celle qui lie la mère à l'enfant. Ces conséquences, que nous avons signalées en traitant des rapports de la femme mariée et des enfants du mariage, résultent là, non pas de ce que la mère est la femme du mari, mais de ce qu'elle est la cognate de ses enfants Elles se produisent donc aussi complètement ^ quand la mère n'est pas mariée que quand elle l'est. Tous les droits et les devoirs reconnus entre la mère et l'enfant par la doctrine, par le préteur, par les sénatus-consultes et par les constitutions des empereurs païens se pro-

1. Insl., 1, 10, De nupt., 13. C, 5, 27, Denat. lit. /)., 25, 7, De concub. Cf. P. Gide, Condition de l'enfant naturel et de la concubine en droit romain, 1880 (reproduit Cond. de la femme, 2* éd , 1885, pp. 548-585). Paul M. Meyer, Der rômischc Concubinat nacfi den Rechtsquellen und den Inschriflen, 1895.

2. Plus complètement même, peut-on dire, puisque le lien de parenté naturelle avec la mère sort seul ses effets, sans être contrarié par le lien de parenté civile avec le père. Le système des noms en donne un bon exemple. L'enfant lié à la mère seule prend naturellement le nom de celle-ci. Il ne peut ni prendre le nom du père, ni indiquer la paternité dans son nom, quand bien même elle serait certaine en fait. Il porte bien en général, pour masquer son origine, l'indication L(ucii) f(ilius), Sp{urii) f\ilius) par exemple, entre le gentilice et le surnom, à la place où la mettrait un fils légitime. Mais c'est une simple supercherie, ce n'est pas même la constatation d'un fait ; car des inscriptions où le père est connu le nomment par exemple, Gnaeus, Publius, et appellent le fils à quelques lignes de distance L[ucii) f{ilius), S{purii) f{ilius). Cette dernière formule assez fréquente paraît même une sorte de jeu de mots désignant l'enfant comme sp(urius} fiilius), mais pouvant et devant même logiquement se lire Spiurii) f{tlius). V. Gagnât, Cours d'épigraphie, pp. 72-74 ; Mommsen, Dr. publ., 6, 4, p. 80. n. 5, Cf. les relevés des inscriptions relatives au concubinat dans Meyer, pp. 39-48. 67-77. 114-116.

STATUS FAMILIAE' — LÉGITIMATION 187

duisent au regard de tous les enfants, non seulement des enfants nés en mariage, mais des enfants issus d'une union libre, d'un concubinat {liberi naturales), mais de ceux nés d'une rencontre isolée (spurii, vulgo concepti) \ mais, croyons-nous, des enfants adultérins et incestueux, La base est toujours la même : la parenté naturelle attestée par le fait matériel de l'accouchement qui est toujours également certain, que la mère soit une femme mariée, une concubine ou une prostituée ^ Quant à la paternité, c'est le contraire, elle est impuissante, à elle seule, à créer un lien entre le père et l'enfant; ce lien ne peut être créé que par le mariage. Tandis qu'il n'y a à Rome que des mères naturelles, il n'y a que des pères légitimes. La paternité naturelle n'existe pas.

La seule exception à ce principe, qu'on puisse découvrir à l'époque païenne, est contenue dans une constitution d'Hadrien de l'an 119 conférant plus ou moins largement aux militaires, auxquels ont été accordés beaucoup d'autres avantages contraires au droit commun, le droit d'avoir pour héritiers ab intestat, au rang modeste auquel le préteur appelle les cognats, les enfants naturels qu'ils ont eus pendant leur service ^. La cognation est reconnue là hors mariage entre le père et l'enfant. Mais c'est le seul cas. Nous ne croyons pas notamment qu'il en soit de même dans un autre cas beaucoup plus fréquemment cité : celui du concubinat, souvent considéré comme un mariage d'un ordre inférieur qui, sans faire naître l'enfant en puissance, rendrait sa filiation paternelle certaine aux yeux de la loi. Le concubinat n'est pas, ni sous l'Empire, ni auparavant, un pseudo-mariage ; c'est une union de fait *. Ce qui a produit la confusion, c'est qu'il a été visé par la loi Julia de adulteriis, qui, en punissant non seulement l'adultère, maiisle stuprum avec une femme honorable, exemptait le concubinat de ses pénalités ^. Il est depuis lors reconnu par le droit pénal, qui a eu par suite à préciser ses conditions d'existence ; mais il est toujours ignoré de la loi civile. Après comme avant, il a continué à ne pas rattacher les enfants au père. La preuve en est dans l'impossibilité de lui découvrir dans les

1. V. notammftnt pour le droit réciproque de succession établi par les sénatusconsultes Tertullien et Orfitien, Inst., 3, 3, De s. c. TerlulL, 7 ; 3, 4, De s. a. Orfit., 3 .

2. Paul, /)., 2, 4, De in jus voc , 5: {Maler) semper certa est, eiiam si vulgo conceperit : pater vero is est quem nuptiae demonstrant .

3. Textes, pp. 194-196. Il est possible que cette faveur n'ait eu qu'une existence temporaire et même qu'elle ait été restreinte aux corps de troupes en garnison en Egypte au sujet desquels elle nous est révélée, quoique le point soildéjà plus douteux. Mais rien ne nous paraît dans le texte impliquer l'interprétation de M. Paul M. Meyer. Z. S. 5^, 18, 1897. np. 47-49, selon laquelle elle serait exclusivement relative aux enfants nés d'un mariage formé avant le service militaire et suspendu dans ses effets pendant la durée de ce service.

4. V. en ce sens la dissertation précitée de Gide ; en sens contraire, Accarias, 1, pp. 246-252

5. Marcien, D., 25, 7, De concub., 3, 1 : Quia concuhinatus per leges nomen assumpit, extra legis (Juliae de adulteriis) poenam est.

textes aucun des effets que devrait produire une filiation légalement reconnue, par exemple quant à Texemption du père des déchéances des lois caducaires, quant à la reconnaissance entre le père et le fils de la succession prétorienne fondée sur la cognation *. Les seuls textes qu'on ait pu invoquer comme supposant une parenté naturelle reconnue et qui sont relatifs aux empêchements au mariage et à l'autorisation requise pour la citation en justice d'un ascendant % ne prouvent rien, parce que leurs solutions s'appliquent non seulement aux enfants issus du concubinat, mais aux enfants naturels simples, aux enfants adultérins ou incestueux et même aux enfants issus du contubernium des esclaves, pour lesquels il ne peut être question de filiation légalement reconnue ^, Le droit païen, qui connaît le concubinat en matière pénale, ne le reconnaît pas en matière civile ; sauf la faveur faite aux soldats par Hadrien, il ne connaît pas de paternité naturelle, pas plus qu'il ne connaît de maternité légitime, pas plus qu'au regard de leur mère il ne distingue les enfants nés hors mariage ou en mariage.

Le droit chrétien a changé tout cela. Par hostilité contre les relations hors mariage, il s'occupe soit de la maternité, soit même de la paternité naturelle pour y attacher des incapacités ; d'autre part, il sépare le concubinat des autres relations hors mariage pour y attacher certains avantages, pour y reconnaître en particulier la paternité naturelle comme la source de cartaines faveurs.

Quant aux incapacités, qui commencent avec Constantin, elles s'appliquent tantôt aux uns, tantôt aux autres des enfants naturels. Ainsi les effets de la maternité furent effacés pour les enfants adultérins et incestueux par une constitution d'Honorius et d'Arcadius ; puis, même pour les enfants naturels simples, mais pas pour ceux du concubinat, quand la mère est une femme noble ayant des enfants légitimes, par Justinien*. Ainsi Justin prohiba l'adoption de tous les enfants naturels selon les uns. seulement de ceux du concubinat selon d'autres, et Justinien les frappa tous d'une incapacité de recevoir plus du douzième des biens du père, quand celui-ci laisse des enfants légitimes \

Quant au concubinat, qui devient alors, comme l'appellent seulement des textes de cette époque, un inaequale conjugium, une légitima conjunctio sine honesta celebratione matrimonii % il fait naître au profit de

1. C'est ce que reconnaissent de plus en plus les partisans de la doctrine contraire eux-mêmes. V. par exemple Accarias, 1, p. 1007, n. 3 ; p. 1251. Au point de vue du système des noms, il est probable que Tenfant issu du concubinat porte le nom de sa mère ; il est tout au moins impossible de prouver qu'il porte celui du père. V. Mispoulet, Etudes d'institutions romaines, 1887, pp 265-278.