CHAPITRE II. — LA RÉPUBLIQUE

S ECTION I. — Les origines. Les XII Tables '.

§ 1. — Institutions politiques.

La fondation de la République se place encore dans la période légendaire qui ne finit guère qu'après le sac de Rome par les Gaulois en l'an 364 de la chronologie conventionnelle ^ Il n'y a donc pas à s'arrêter aux récits qui, selon l'esthétique invariable des Anciens, rattachent la chute de la royauté à la tyrannie du dernier Tarquin et au viol de Lucrèce. Ce qu'on peut dire de plus sûr est que le changement opéré dans les institutions romaines procède d'un mouvement général qui se produisit vers la même époque dans à peu près tous les Etats limitrophes et qui tendait à substituer des fonctionnaires annaux aux chefs viagers qu'on avait eus jusqu'alors.

Le transfert à deux fonctionnaires annau>, aux consuls (consules),comme on les appela plus tard, des pouvoirs politiques du roi : tel fut en effet presque exclusivement le résultat direct de la chute de la royauté. De la puissance royale on leur enleva la portion religieuse. Pour que les dieux nationaux ne retirassent pas à la cité sans roi la protection qu'ils avaient accordée à la cité royale, on laissa dans l'ancienne demeure royale, la regia, un roi religieux, sans pouvoir civil, le rex sacrorum. Quant au clergé qui jusqu'alors avait été nommé par le roi, il se recruta désormais par cooptation pour les grands collèges (pontifes, augures, etc.), par voie de nomination pontificale pour les collèges inférieurs et les vestales. Mais, sur le terrain laïque, les consuls gardaient en principe, pendant leur année de fonctions, tous les pouvoirs du roi. Durant cette année ils étaient inviolables comme lui durant sa vie, ils avaient comme lui le droit de commander les armées, de rendre la justice civile et criminelle, de convoquer les comices et le sénat, de nommer les énateurs.

Cependant cette modification de la constitution, qu'on a définie comme la simple introduction dans la constitution d'une modalité juridique, du terme certain, était assez importante pour devoir, par sa seule force

1. Mommsen, Hist, rom., livre 2, ch. 1 et 2. Bruns-Lenel, Gesch. und QuelL, §§ 12-15.

2. = 390 av. J.-C. P us exactement en 387-386 av. J.-G. V. Girard, Mélanges de droit romain, 1, 1912, p. 0, n. 1. Les annales maximi des pontifes, qui étaient à peu près la seule source historique un peu sûre pour l'époque ancienne, n'ont sans doute été conservés qu'à partir d'alors. V. Gichorius, art. Annales, dans Pauly-Wissowa 1, 2, 1894, p. 2252. Cf. Girard, Org. jud., 1, p. 46, n. 1, et Mélanges, 1, pp. 21-32.

autant que par le secours de quelques réformes accessoires, déplacer à bref délai Tassiette du pouvoir et même améliorer sensiblement le sort de la plèbe, qui, dans les institutions serviennes encore, restait exclue de toute participation à Tautorité effective, des magistratures et du sénat par exemple.

La constitution a les mômes termes qu'auparavant: magistrature, sénat et comices. Seulement leur situation respective a changé.

Le sénat reste bien un corps consultatif nommé par les consuls comme il Tétait par le roi ; mais il a, par sa stabilité, sur des fonctionnaires annaux responsables à leur sortie de charge, une influence qu'il n'avait pas du tout sur un roi à vie. Pour se couvrir, les consuls prennent l'habitude de le consulter d'avance sur tous les actes importants, propositions de lois, traités, administration financière, etc. C'est un changement grave, quoique de fait.

Le changement est un changement de droit pour les comices, — anciens comices par curies, où l'unité du vote est la curie et où les citoyens votent simultanément au comîtium ; comices par centuries, où l'unité de vote est la centurie, où Ton vote successivement par classes, au champ de Mars, et comices nouveaux, par tribus, établis entre la fondation de la République et les XTI Tables, où l'unité de vote est la tribu territoriale dont on fait parthe et où les tribus votent simultanément,au Forum. — A côté du pouvoir législatif ,(ioa\.QW\i en germe dans les décisions concrètes rendues par les curies en matière de testament, d'adrogation par exemple, ils acquièrent le pouvoir électoral^ exercé par les centuries qui nomment les consuls depuis qu'ils existent, et lepaMuoir^'Mûficmire, exercé en matière pénale par les centuries ou les tribus selon la gravité d^e l'infraction, en vertu de lois presque contemporaines de la fondation de la République qui rendirent obligatoire pour certaines peines l'admission de la provocatio ac^popu/wm laissée juscju'alors à l'arbitraire du roi. Quant à la magistrature, au contraire, le pouvoir des consuls a des limites qu'ignorait celui des rois : le caractère annal de leurs fonctions, qui permet de les poursuivre à leur sortie de charge ; leur dualité, par suite de laquelle, si chacun des deux collègues peut agir seul, l'acte de chacun peut être arrêté par l'opposition de l'autre (intercessio) ; ensuite trois restrictions qui nous sont encore représentées comme contemporaines des origines de la République : la fondation de la questure, l'établissement du droit d'appel au peuple en matière criminelle, et celui du jury en matière civile. 1° Le droit Aq provocare ad populum, d'en appeler de la condamnation aux comices judiciaires nous est représenté comme ayan été établi en matière capitale en l'an 245 par une loi des deux premiers consul et comme ayant ensuite été étendu aux autres peines graves. 2° Quant à la fondation de la questure, les questeurs, qui sont à notre époque nommés par les consuls, administrent le tré-

sor et la justice criminelle en vertu d'une délégation des consuls^ mais d'une délégation forcée, que les consuls sont obligés de faire et qui par conséquent leur enlève une portion de leur autorité. 3" Il en est de même en matière de justice civile. Tandis que, d'après la tradition, le roi statuait seul sur les procès des particuliers, on rapporte soit aux fondateurs de la République, soit, ce qui n'est, avons-nous vu, qu'une variante de la même idée, à Servius Tullius, la distinction au jus et du judicium, l'obligation imposée au magistrat de ne pas statuer lui-même sur le procès lié par le cérénjonial accompli devant lui, d'en renvoyer la solution à un juré choisi par les parties \

Ces conséquences immédiates de la fondation de la République sont la réfutation de la doctrine selon laquelle la chute de la royauté aurait été un.e défaite pour la plèbe, dépouillée de la protection royale, mise à la merci de ses oppresseurs patriciens. Il est vrai que l'établissement de la République n'a ouvert à la plèbe ni les sacerdoces, ni les magistratures, ni, croyons-nous, le sénat. Mais ce n'est pas une aggravation de son sort ; car il en était déjà ainsi sous la Royauté. Et en revanche, puisqu'elle constituait la masse du peuple, elle a profité de toutes les restrictions apportées à l'omnipotence des chefs de TEtat, notamment des réformes faites en matière de justice civile et criminelle. En outre, la plèbe a conquis dans notre période un avantage direct considérable et même peu rationnel : sa reconnaissance comme une espèce d'Etat dans l'Etat, ayant des magistrats et des assemblées propres dont les décisions s'appliquaien-t jusqu'à un certain point à tous les citoyens \

Les plébéiens obtinrent, à la suite d'une sécession, d'une menace de séparation, la création de tribuni plebis, ayant à leurs côtés des aediles plebis et investis du droit d'arrêter par leur intercessio tous les actes de magistrats faits dans l'intérieur de Rome et dans sa banlieue. Sur ce territoire, qui constitue le territoire civil par opposition au territoire militaire, les tribuns avaient, au point de vue négatif, une situation équivalente à celle des consuls sur lesquels ils paraissent copiés, soit en ce quils^sont comme eux annaux, soit, admet la doctrine dominante, en ce qu'ils sont d'abord comme eux au nombre de deux dont l'un peut arrêter l'acte de l'autre, soit en ce qu'ils ont à côté d'eux les édiles comme les consuls ont les questeurs.

Mais les tribuns ne s'en sont pas tenus à ce rôle négatif. Depuis l'an 283, ils étaient élus dans des assemblées de la plèbe distribuée par tribus, et ils prirent l'habitude de la convoquer de temps en temps de cette façon dans des espèces de meetings, qu'on appelait non pas comiiia, mais concilium plebis et où ils lui faisaient voter des résolutions d'un caractère

1. V. pour la première version Cicéron, De rep., 5. 2, 3, et pour la seconde Denys, 4, 23. 36. 10, 1. Cf. Girard, Org . jud., 1, pp. 77-82.

2. V. Mommsen, Dr. pubL, 6, 1, p. 160 et ss. Ed. Meyer, Hermès, 30, 1895, pp. 1-24. Cf. Girard, Org. j'ud., 1, pp. 144-159.

tantôt pénal, tantôt législatif qui se sont de plus en plus rapprochées de celles des comices législatifs et judiciaires. Au point de vue pénal, ils lui faisaient voter, contre des patriciens accusés de violation des droits de la plèbe, des résolutions qui rationnellement n'auraient pas dû avoir plus de force légale que des votes de blâme émis par des réunions privées quelconques, mais qui paraissent reconnues comme valables dès avant les XII TaUles. Au point de vue législatif, l'assemblée de la plèbe vote, sur leur proposition, des résolutions d'ordre général qui rigoureusement ne devraient pouvoir lier que les membres de la plèbe, mais qui, dès notre époque, semblent avoir été opposables à tous à condition d'avoir obtenu l'assentiment préalable du sénat \

Enfin c'est à l'initiative de la plèbe et de ses tribuns qu'a été dû l'événement le plus important pour l'histoire du droit romain du premier siècle de la République ; la codification du droit coutumier ^ Les plébéiens accusaient, paraît-il, les patriciens de profiter à leur encontre de l'incertitude et de l'obscurité inhérentes à toute législation non écrite. Afin d'y remédier, le tribun Terentilius Arsa proposa en l'an 292 la nomination d'une commission de cinq membres chargée de rédiger un code selon lequel serait rendue la justice. Le sénat résista, précisément sans doute en refusant son assentiment préalable au projet de résolution de Terentilius Arsa. Mais la plèbe tint bon en renommant pendant huit ans les mêmes tribuns, et, après avoir essayé de la désarmer par d'autres concessions, par exemple par l'admission de la loi Icilia de 297 sur le par-

1. Cela paraît résulter soit de ce que nous savons du système rétabli par Sulla lors de sa réaction (Appien, B. c, 1, 59; loi Antonia de Termessihus, Textes^ p. 68), soit des circonstances dans lesquelles furent votés les plus anciens plébiscites.

2. L'histoire des XII Tables a été, comme tous les récits d'événements très anciens, défigurée par une accumulation de légendes que la critique a pour tâche d'écarter et après l'élimination desquelles il ne reste peut-être d'absolument avérée que l'existence des dix commissaires élus au début du IV* siècle de la ville pour rédiger le code qui, sous le nom de loi des XII Tables, a été la base de toute l'évolution juridique de Rome. Mais ni la réalité de la codification ni l'authenticité générale du texte codifié n'avaient été l'objet de contestations saillantes jusqu'aux dernières années. Au contraire, le recueil désigné parles Anciens du nom de loi des XII Tables a été représenté comme un ouvrage apocryphe, postérieur de plusieurs siècles à sa date prétendue, d'abord par M. Ettore Pais (Sloria di Borna, 1, 1, 1898, pp. 550-605. 1, 2, 1899, pp. 346-573. 631-635), qui l'attribuait au célèbre scribe d'Appius Claudius, Cn. Flavius, l'édile de 450 (p. 44), puis par M. Ed. Lambert (N. B. H., 1902, pp. 147-200. B. gén., 1902, pp. 383 et ss., 481 et ss., 1903, p. 15 et ss., Mélanges Appleton, 1903, pp. 503-626), qui l'attribuait, au moins dans le principe (cf. Mélanges Appleton, p. 518), au jurisconsulte du VI« siècle, Sex. Aelius (p. 45). Nous avons exposé, N.B. H., 1902, pp. 381-436 (= Mélanges, 1, pp. 3-64; v. encore les deux ouvrages cités plus loin, p. 24, n. 2), les raisons à la fois historiques, philologiques et juridiques qui nous paraissent mettre au-dessus de tout doute le rattachement aux décemvirs du code que les grammairiens et les jurisconsultes des temps historiques .ivaient sous

es yeux et sur le contenu duquel ils nous ont laissé un ensemble d'informations abondantes et précises.

tage des terres publiques de l'Aventin entre les citoyens pauvres, le sénat finit, en l'an 300, par consentir à une transaction. Il devait être élu dans les centuries, pour rédiger ces lois, une commission de dix membres, les decemviri legibus scribendis, qui même, d'après l'opinion dominante, auraient pu être pris parmi les plébéiens dont ce serait le premier accès aux magistratures. En compensation, tous les pouvoirs devaient être concentrés entre les mains des décemvirs, la plèbe consentait à la suppression du tribunat et à la suspension de la provocation : à la suspension de la provocation jusqu'à la fin du décemvirat, à la suppression du tribunat peut-être définitivement.

Mais les élections ne nous sont pas représentées comme ayant eu lieu immédiatement. Elles auraient été précédées par l'envoi en Grèce ou peut-être simplement dans la Grande-Grèce, en Italie méridionale, d'une commission de cinq membres chargée d'étudier les lois helléniques, et ce serait seulement au retour des commissaires, dix ans après la proposition de Terentilius Arsa, en l'an 302, que Ton aurait nommé les décemvirs pour Tan 303. Ces décemvirs, tous pris parmi les patriciens, dont le plus connu est Appius Claudius, rédigèrent la première année un certain nombre de lois qui furent votées par les centuries et exposées auprès du comitium, où se rendait la justice, sur dix tables de bois ou de métal. Le code paraissant encore incomplet, on nomma, à la fin de 303, de nouveaux décemvirs parmi lesquels on prétend que la plèbe aurait eu pour la première fois des représentants et qui firent quelques lois nouvelles, mais qui voulurent s'éterniser au pouvoir où ils seraient restés même après la fin de 304, jusque durant l'an 305. Ce sont ces seconds décemvirs que la légende raconte avoir été renversés par le peuple, à la suite de circonstances biens connues : la tentative faite par Appius Claudius pour mettre illégalement la plébéienne Virginie en la possession provisoire d'un de ses affidés, sous prétexte de contestation de liberté, puis le meurtre de Virginie par son père. Après leur chute, on fit sanctionner par les comices par centuries, leurs dernières lois, gravées sur deux autres tables, qui constituèrent avec les dix premières, les XII Tables (duodecim tahulae, lex duodecim tabularum, lex decemviralis, parfois lex tout court).

§ 2. — Sources du droit.

La période qui s'étend de l'établissement de la République aux XII Tables est la première dans laquelle on trouve une source du droit autre que la coutume, que \e jus non scriptum. On y rencontre aussi la première source du jus scriptum : la lex. On peut citer, comme exemples, des lois centuriates, la loi Valeria Horatia de provocatione, la loi des XII Tables et, en prenant le mot lex dans son sens large récent où il englobe jiîême les plébiscites, des plébiscites, ainsi la loi Icilia de Aventino publicando.

La loi des XII Tables \ la seule de ces lois sur laquelle il soit nécessaire d'insister dans un traité de droit privé, est, pour le droit romain, un monument fondamental, un monument dans lequel s'exprime toute l'activité juridique antérieure et qui a commandé tout le développement postérieur. La rédaction des XII Tables marque, a-t-on dit, pour l'histoire du droit romain un moment comparable à celui de la rédaction des poèmes homériques pour l'histoire de la littérature grecque.

Les XII Tables ne sont pas restées longtemps sous les yeux des Romains dans leur forme première : les tables primitives n'ont pas dû survivre au sac de Rome par les Gaulois (p. 19, n. 2), où elles durent être brûlées, si elles étaient de bois, être emportées avec le reste du butin, si elles étaient de bronze. Elles furent ensuite reconstituées, comme les autres actes publics, sans doute fidèlement quant au fond, mais dans une forme déjà modernisée qui paraîr avoir encore été plusieurs fois rajeunie par la suite. Dans ce texte dépourvu de date bien précise, elles ont fait l'objet de commentaires juridiques nombreux, dont le plus récent est le commentaire en six livres écrit sous les Antonins par Gains, et elles paraissent être restées affichées publiquement au moins jusqu'au IIP siècle de notre ère.

Cependant aucun exemplaire, ni aucun commentaire ne nous en est parvenu en entier et nous sommes par conséquent réduits, pour leur connaissance, aux citations incidentes, du reste extrêmement nombreuses, qui s'en trouvent éparpillées dans toute la littérature romaine. Ces citations ne permettent d'en restituer la forme matérielle que très imparfaitement ; mais en revanche elles sont assez explicites et assez abondantes pour en faire connaître clairement le fond. Elles nous révèlent très nettement une législation rude et barbare, encore fortement empreinte des caractères des législations primitives et probablement très peu différente du droit qui fonctionnait depuis des siècles avant elles.

En effet, il ne faudrait pas croire, à cause du récit de l'envoi d'une commission en Grèce, ni d'une autre version relative au concours donné aux décemvirs par l'émigré grec Hermodore, que les XII Tables aient été une copie, même partielle, des lois grecques. Les Anciens n'indiquent que deux à trois emprunts tout à fait secondaires et ceux qu'ont voulu ajouter certains interprètes modernes sont plus que douteux. Il ne faudrait pas croire davantage que les décemvirs, qui avaient reçu le pouvoir de remanier le droit existant, en aient usé pour faire une œuvre ration-

1. V. Girard, La loi des XII Tables. Londres, 19U, et Girard, Textes, pp. 9-23, où l'on trouvera une notice et les fragments conservés. Le travail essentiel au point de vue philologique est toujours celui de Schoell, Legis XII tabularum reliquiae, 1866, dont quelques leçons ont été modifiées par ex. par Mommsen, dans Bruns, Fontes. Celui publié par Dirksen en 1824 peut être encore utile à consulter pour le commentaire. Celui de M. \oigt, Die XII Tafeln, 2 vol., 1883, contient une ré'stitution tout à fait inacceptable et un commentaire fort aventureux.

nelle, philosophique, brisant avec la tradition, établissant l'égalité politique ou civile : les X[I Tables n'ont pas supprimé le droit exclusif des patriciens aux magistratures, elles n'ont même pas permis le mariage entre patriciens et plébéiens. Elles peuvent avoir contenu quelques atténuations à la dureté première du droit, par exemple en matière de famille ; c'est aussi peut-être aux décemvirs qu'il faut rattacher Tintroduction de la monnaie frappée" par l'État et les conséquences civiles qui en résultent; mais la principale innovation a été sans doute dans le fait même de la rédaction de la loi, dans cette substitution d'un droit écrit à un droit coutumier qui était la principale réclamation des plébéiens. C'est même la meilleure explication des bornes de la codification : au lieu d'embrasser tout le droit public et privé, civil et religieux, les XÏI Tables traitent à peu près exclusivement du droit civil, du droit pénal et de leur procédure ; elles ne contenaient guère par ailleurs que quelques dispositions sur les funérailles et peut-être le calendrier, encore important pour la procédure.

A nous en tenir aux dispositions relatives au droit pénal, à la famille, au patrimoine et à la procédure civile, les XII Tables visent, en matière pénale, à la fois des délits publics, considérés comme intéressant l'Etat et réprimés par lui, et des délits privés, considérés comme lésant exclusivement un particulier à qui seul il appartient d'en exiger la répression. Lés délits publics, qui dès alors ne sont pas exclusivement des délits contre l'État, qui comprennent en outre certains délits graves contre les particuliers, par exemple le meurtre, sont, quand la peine qu'ils encourent donne lieu à provocation jugés par le peuple : par les centuries, en matière capitale, par les tribus, pour les autres peines donnant lieu à provocatio, c'est-à-dire pour les amendes excédant un certain taux. Quant aux délits privés, les XII Tables nous permettent de saisir dans leur évolution une phase transitoire très instructive. Pour certains, ainsi pour le vol flagrant [furlum manifeslum) et pour l'injure par rupture d'un membre, le particulier lésé a le droit de se venger impunément, comme il l'avait sans doute toujours à l'origine ; il ne renoncera à sa vengeance moyennant rançon que s'il le veut, en fixant la rançon à son gré. Au contraire, pour la plupart, la puissance publique lui impose la nécessité de se contenter d'une rançon fixée par elle-même, d'une composition légale :' elle transforme le droit de vengeance de la victime en une créance d'amende.

La famille des XII Tables est toujours la famille patriarcale basée sur la puissance, où il n'y a dans la maison qu'un seul maître et qu'un seul propriétaire; où la parenté n'existe que par les mâles ; où la femme est aussi sous la puissance du mari (ou du père du mari) en vertu de la conventio in manum, peut-être toujours, tout au moins le plus souvent ; où les femmes ne sortent de la puissance maritale ou paternelle que pour tomber sous la tutelle de leurs proches.

26 ^^^^^f LIVRE PREMIER. — CHAPITRE II

Dans le droit du patrimoine, où la propriété s'applique désormais à la fois aux meubles et aux immeubles, où les obligations peuvent naître non seulement de délits, mais de contrats (nexum; sponsio?), les actes sont principalement et peut-être exclusivement régis par le système du formalisme. Pour faire un acte valable, pour disposer de ses biens à cause de mort par testament, pour aliéner un esclave entre vifs, pour se rendre débiteur d'une somme d'argent, il ne suffit pas de manifester sa volonté. Il faut, comme dans toutes les législations primitives, recourir à des formes légales, employer des gestes et des paroles déterminés par la loi, qui ont l'avantage de préciser l'intention de celui qui agit à ses yeux et à ceux des autres, de le protéger contre les surprises, de faciliter la preuve, et dont, pour cette raison, on retrouve encore aujourd'hui l'équivalent pour certains actes importants, mais qui n'ont pas été inventés à raison de leurs avantages pratiques, dont l'usage tient à ce qu'on n'était pas encore arrivé à cette époque à l'idée que la volonté humaine put à elle seule déplacer un droit de propriété, créer une obligation, produire un effet juridique. Afin d'atteindre ces divers résultats, on emploie les instruments qu'un développement qu'il faudra étudier à part pour chacun a fait reconnaître y être aptes.

La procédure que sanctionnent les XII Tables, la procédure des Actions de la loi est pareillement une procédure tout à fait archaïque, riche en ressemblances avec la procédure du droit celtique, avec la procédure germanique, avec notre ancienne procédure française, avec celles d'une infinité de groupes peu avancés en évolution. Elle est brutale et dure : le demandeur qui veut faire comparaître le défendeur devant le magistrat a le droit de l'y traîner de force ; le défendeur qui n'exécute pas le jugement peut être mis à mort ou vendu comme esclave. Elle est aussi rigoureusement formaliste : pour lier le procès, il est indispensable que les parties accomplissent les solennités d'un rituel déterminé, prononcent des paroles sacramentelles auxquelles il est interdit de rien changer à peine de nullité. Elle présente enfin un autre caractère souvent plus négligé, par lequel les XII Tables marquent une phase historique très remarquable. Quand on parle aujourd'hui de la procédure, par laquelle une personne arrive à la satisfaction de son droit, on pense le plus souvent à une procédure judiciaire où une autorité supérieure intervient entre les intéressés pour reconnaître le droit et en assurer l'exécution. Mais cela suppose l'existence d'un pouvoir judiciaire, d'une autorité publique ayant le pouvoir d'imposer son arbitrage aux particuliers et reconnaissant avoir la charge de le leur fournir. Or cela n'a pas toujours existé. Le point de départ a été, en procédure, le droit de se faire justice, comme il a été, en droit pénal, le droit de vengeance qui n'en est pas essentiellement différent. Celui qui croit avoir un droit ne demande pas justice. Il se la fait, en suivant d'ailleurs des formes

rigoureusement arrêtées par Tusage, en s'exposant à commettre un délit s'il agit sans droit ou en dehors des formes. Il y a une procédure, il n'y a pas de procès. Or là encore le droit des XII Tables avec ses quatre legis actioîieSy — sacramentumjudicis postulatio^manus injectio ^pignons capio, auxquelles des lois postérieures ajoutèrent la condictio, — accuse une transition, montre très bien comment l'on est passé d'un système à l'autre, comment l'élément nouveau, le procès, est venu se souder à l'ancienne procédure sans procès.

Le système ancieù apparaît d'abord en pleine lumière dans la pignoris capio, la saisie de gage, procédure archaïque, qui à Rome est dès le début en décadence, qui n'y fonctionne plus que pour certaines créances d'ordre public ou religieux, mais qui se rencontre avec une tout autre étendue dans d'autres législations et dont l'idée renaît toujours dans l'esprit populaire. Pour peser sur la volonté du débiteur, le créancier saisit lui-même n'importe où, sans le concours d'aucune autorité, une chose appartenant au débiteur qu'il ne lui rendra que quand il sera payé,

La manus injeclio est une procédure où le créancier s'empare solennellement devant le magistrat de son débiteur afin de l'emmener chez lui comme prisonnier et d'arriver plus tard à sa mort ou à sa réduction en esclavage, à moins qu'il n'intervienne un tiers (vindex) pour s'opposer à cette saisie de la personne. Elle a lieu devant le magistrat. Elle peut même provoquer un procès, si le tiers intervient. Et par suite on la considère souvent comme une sorte de procès moderne. En réalité elle en est très loin, elle est très près du système où il y a procédure sans procès, où l'on se fait justice dans des formes légales ; car le débiteur ne peut se défendre lui-même et, quoique l'on s'y méprenne souvent, quand le vindex intervient, il ne le défend pas non plus. Il le libère par son intervention. Seulement il est sujet à amende, s'il intervient à tort. Donc la procédure de ynanus injectio est une procédure qui se termine sans procès, qu'elle aboutisse à son terme normal ou qu'elle échoue, sauf une question à régleF"au second cas entre son auteur et le vindex, entre le manum injiciens et le manum depellens. Et il ne faut pas objecter que c'est là une voie d'exécution qui a dû être précédée d'un procès véritable ; car il est à croire qu'il y a eu une époque où la manus injectio était, avec la pignoris capio, la seule Action de la loi, où elle sanctionnait des créances qui y donnaient lieu par elles-mêmes, par exemple celle née du nexum.

Quant à la procédure du sacramentum, elle sert précisément à transformer en créances fondant la manus injectio des créances qui ne la. fondent pas par elles-mêmes. Dans cette procédure encore, les parties ne se présentent pas directement devant le magistrat pour faire trancher un différend. Le demandeur commence par une affirmation de son droit

qui, si elle n'est pas régulièrement contestée, suffit sans procès pour rendre sa créance susceptible de manus injectio. C'est seulement sur la réponse négative du défendeur qu'on arrive à lier le procès par un expédient déjà signalé (p. 13) : un double serment, plus tard remplacé par un pari, qui donne lieu à une instruction que le magistrat faisait autrefois lui-même, que depuis la République il doit renvoyer à un juge et <iprès laquelle le demandeur triomphant aura, s'il s'agit d'une action personnelle, le droit de faire manus injectio. Mais on voit par quel moyen détourné le procès se greffe là sur la procédure où l'on se fait justice sans procès.

L'idée moderne du procès, de la justice qu'on demande à une autorité compétente au lieu de se la faire, se manifeste au contraire ouvertement dans le nom même de la judicis postulatio, demande d'un juge au magistrat, admise pour certaines prétentions et déjà connue des XII Tables, qui présentent donc, en matière de procédure comme en matière de»délits, à la fois la preuve du régime ancien et celle du régime nouveau.

SECTION IL — Les temps historiques (305-727).

La période qui va de la confection des XII Tables à rétablissement du Principat est peut-être la plus importante de l'histoire romaine non seulement pour l'histoire politique, mais pour l'histoire du droit privé. Pour l'histoire politique, c'est celle où se réalise, à l'intérieur, l'émancipation de la plèbe, où, à l'extérieur, la domination romaine s'étend d'abord sur l'Italie, ensuite sur la plupart des provinces. Pour l'histoire du droit, c'est celle où les formations plus jeunes du droit prétorien et du droit des gens viennent se juxtaposer aux règles de l'ancien droit civil, où, d'abord dans l'interprétation du texte des XII Tables, puis en vertu des pouvoirs plus larges donnés aux magistrats judiciaires par rétablissement d'un nouveau système de procédure, s'arrêtent les principes que les jurisconsultes plus connus de l'époque impériale ne firent que formuler et développer. Nous nous contenterons ici d'indiquer sommairement les grands ressorts du mécanisme constitutionnel en insistant surtout sur le développement de la législation et de la science du droit.

§ 1. — Institutions politiques '.

Les institutions politiques se rattachent toujours aux trois termes de la constitution primitive : la magistrature, le peuple et le sénat.

I. Magistrature. — La transformation subie par la magistrature se ramène, abstraction faite des détails, à deux idées principales : !<> son

i. Bruns-Lenel, Gesch. und QuelL, §§ 19-22. Mommsen, Hist. rom.^ livre 2, ch. 3 ; livre 3, chap. 11 ; livre 4, ch. 2-4. 6. 9-11 ; livre 5, ch. 11.

LA HÉPUBLIQUE 29

ouverture aux plébéiens ; 2° son morcellement en départements distincts. 1. Les magistratures patriciennes sont devenues accessibles aux plébéiens. Les XII Tables, codifiant le droit préexistant, n'avaient pas réalisé l'égalisation de la plèbe, même au point de vue privé, au point de vue de l'autorisation du mariage entre les deux ordres ; encore moins au point de vue public, à celui de l'ouverture des magistratures de l'Etat. La prohibition relative au mariage fut levée très peu de temps après, en Tan 309, par un plébiscite, sans doute autorisé préalablement par le sénat : la loi Ganuleia. La conquête de l'égalité politique fut plus longue et plus difficile ; de plus, son histoire s'entrecroise avec le mouvement de multiplication des magistratures, en sorte qu'on doit noter séparément l'accès des plébéiens à chaque magistrature distincte et qu'on représente même souvent, avec un peu d'exagération, les magistratures nouvelles (par exemple, la préture et l'édilité curule créées en 387 pour la justice civile et la surveillance des rues et des marchés), comme ayant été successivement fondées par les patriciens afin d'y garder le monopole de certaines attributions détachées des magistratures préexistantes au moment oii les plébéiens entraient dans ces dernières.

Cela n'empêche pas qu'au V^ siècle de Rome toutes les magistratures et la plupart des sacerdoces étaient devenus accessibles aux plébéiens, tandis que d'aijleurs le tribunat et Tédilité de la plèbe restèrent toujours fermés aux patriciens. Le triomphe de la plèbe était achevé au point de vue des magistratures, à ce moment où nous verrons qu'elle avait pareillement triomphé quant au pouvoir législatif et aux droits sénatoriaux de ses membres. L'ancienne opposition n'existe plus désormais entre les deux ordres. Elle est remplacée par une nouvelle démarcation sociale, par la formation d'une nouvelle aristocratie : la nobilitas, la noblesse des magistratures, composée des anciennes familles patriciennes et des familles plébéiennes qui avaient parmi leurs ancêtres un magistrat curule. 2. Peut-être en partie à la suite des circonstances dans lesquelles l'accès des magistratures fut conquis par la plèbe, certainement surtout à raison des besoins nouveaux produits par l'accroissement de l'État, le caractère de la magistrature s'est transformé. Le magistrature a perdu son caractère unitaire et universel pour se fractionner en une série de compétences distinctes. Au lieu d'appartenir pour le tout à un magistrat unique, le roi, ou à deux, les consuls, l'autorité est répartie entre de nombreux magistrats ayant chacun en principe des pouvoirs spéciaux distraits de cette autorité générale.

Les consuls gardent bien l'autorité fondamentale : au point de vue militaire, le droit de lever et de commander les troupes, au point de vue civil, celui de convoquer le peuple et de consulter le sénat. Mais, à côté d'eux et à leur place, il y a, pour la justice criminelle et la garde du trésor, les questeurs^ dont l'existence était déjà une restrictioa^à

leur liberté quand ils étaient choisis par eux, mais en est devenue une bien plus saillante, depuis qu'ils sont nommés par le peuple, comme cela a lieu probablement depuis la chute des décem\irs ; pour le cens et l'administration financière, les censeurs créés comme magistrats intermittents au début du IV^ siècle, en 311 ou 319 de Rome ; pour la police de la ville et des marchés, les deux édiles curules créés en 387 * pour la justice civile, le préteur créé aussi en 387 et, à partir de 512, les deux préteurs urbain et pérégrin qui se partageaient par le sort les départements judiciaires ; ensuite encore, depuis la création des provinces, d'autres préteurs auxquels étaient par exemple attribués par le sort les départements de Sicile, de Sardaigne, des deux Espagnes ; enfin, depuis le VIP siècle, le nombre des compétences limitées fut encore augmenté par la création des quaesiiones perpetuae, grands jurys chargés de la répressioUx exclusive de certains crimes et en partie présidés par des préteurs.

Uimperium primitif n'eût pu se retrouver que dans la dictature, magistrature extraordinaire qui, dans le principe, n'avait d'autre limitation que sa durée : six mois au plus, et qui était, a-t-on dit, un moyen prévu par la constitution pour restaurer temporairement la monarchie en cas de pressant péril intérieur ou extérieur. Mais précisément, lorsque les magistratures se sont multipliées, l'idée de spécialité a été appliquée à la dictature : on a créé des dictateurs pour des fonctions détermmées et il n'y a plus eu de dictateurs généraux depuis l'an 538. Les dictatures de Sulla et de César sont des pouvoirs révolutionnaires qui n'ont que le nom de commun avec l'ancienne dictature. Au contraire, la constitution de Sulla a donné la dernière main au système des compétences limitées en enlevant le commandement militaire aux consuls : désormais ils doivent rester à Rome pendant leur année de pouvoir ainsi que les huit préteurs qui existent alors et qui sont chargés de la justice civile et .de six départements criminels, de six présidences de quaestiones perpetuae ; puis les deux consuls et les huit préteurs sortants se partagent, l'année suivante, dix gouvernements de provinces, qu'ils occupent en vertu d'une prorogation de leurs pouvoirs.

II. Comices. — Les comices, qui gardent naturellement le pouvoir législatif et le pouvoir électoral, mais qui perdent presque entièrement le pouvoir judiciaire dans le cours du YII® siècle par suite de la création des quaestiones perpetuae, sont, comme dans la période précédente : 1° les comices par curies qui paraissent être alors ouverts aux plébéiens, mais qui n'ont plus qu'un rôle de forme (adrogation, promesse d'obéissance aux magistrats nouveaux qu'on appelle lex curiata de imperio), en sorte que les citoyens ne se donnent plus la peine de s'y rendre et y sont représentés par les trente licteurs chargés de la police de l'assemblée ; 2** les comices par centuries ; 3** les comices par tribus ; 4° enfin, à côté

d'eux, \e concilium plebis, auquel le pouvoir législatif appartient désormais pleinement, qui peut faire désormais des lois obligatoires pour tous en vertu d'une réforme attribuée par la tradition la plus détaillée a trois lois successives, réalisée en tous cas définitivement par une loi Hortensia qui se place entre les années 465 et 468 de Rome. En somme, en écartant les curies, il y a trois assemblées distinctes compétentes concurremment en matière législative, électorale et judiciaire et, tandis qu'il y a une répartition entre les trois pour la nomination des magistrats et, tant qu'elle a existé, pour la justice criminelle, le pouvoir législatif leur appartient indifféremment à toutes trois : une loi peut indifféremment être faite, soit sur la proposition d'un tribun, par le concilium plebis, soit sur celle d'un magistrat du peuple, consul ou préteur, par les comices tributes, qu'il ne faut pas confondre avec le concilium plebis, ou par les comices centuriates.

Ce régime paraît de prime abord très singulier et le devient encore plus quand on remarque que les divers modes de consultation sont employés indistinctement, que Ton voit à chaque instant des projets être, selon des commodités accessoires, déférés indifféremment au concilium plebis ou aux deux autres assemblées.

L'emploi fait inditTéremment des comices tributes et du concilium plebis s'explique assez aisément par l'idée que la distinction de la plèbe et du peuple tout entier est, dans les derniers siècles, purement historique, que, le nombre des patriciens étant devenu très restreint, il revenait pratiquement au môme de consulter les tribus sans quelques patriciens ou avec quelques patriciens qui ne faisaient dans chacune qu'une fraction infime impuissante à déplacer la majorité. Mais pour qu'on ait également pu consulter indistinctement l'assemblée des tribus et celle des centuries, il faut pareillement que, malgré la diversité de mode de scrutin et d'unité de vote, il n'y ait pas eu de différence pratique, que les formes modernes du scrutin aient donné dans les deux assemblées l'influence essentielle aux mêmes éléments. Cette idée s'accorde en fait assez bien avec ce que nous savons des deux assemblées.

Les tribus, qui avaient d'abord été celles dans lesquelles chacun était propriétaire foncier, qui ne comprenaient donc anciennement que des propriétaires, furent ouvertes à tous les citoyens, propriétaires ou non, lors de la censure du gentilhomme révolutionnaire Appius Glaudius en 442 Mais cela n'eut pas, en réalité, pour résultat d'établir l'égalité de vote ; car les censeurs auxquels appartenait la répartition des citoyens dans les tribus la faisaient d'une façon arbitraire,' aristocratique, en enfermant certaines catégories de citoyens dans un petit nombre de tribus où ils ne faisaient qu'autant de voix qu'il y avait de tribus, quel que fût leur nombre de tètes, tandis que les autres tribus, ne comprenant que des riches ou des propriétaires ruraux absents de

Rome pour le vote, formaient une majorité écrasante malgré leur petit nombre d'électeurs. Cette méthode a été temporairement employée après la guerre sociale pour assurer la majorité aux anciens citoyens contre les Italiens naturalisés. Elle était alors déjà pratiquée depuis longtemps et d'une manière bien plus énergique à rencontre des citoyens non-propriétaires, qui étaient, depuis l'an 450, tous mis dans les quatre tribus urbaines, en face desquelles il y avait 27 tribus rustiques lors de leur admission au vote et il y en eut plus tard 31.

Un système symétrique fonctionnait en réalité pour les centuries. Nous avons vu qu'à Torigine le nombre des centuries de riches, c'est-à-dire alors de personnes possédant une certaine quantité de terres, correspondait probablement à leur proportion dans la population totale. C'est à peu près forcé si on rappelle que les centuries étaient à cette époque des unités militaires encore plus qu'électorales et devaient par conséquent compter chacune sensiblement le même chiffre de soldats. Plus tard au contraire, quand elles n'eurent plus de rôle militaire, quand aussi on eut substitué la fortune quelconque à la fortune foncière dans la détermination du cens, quand enfin le développement de la puissance romaine eut eu pour conséquence fâcheuse de concentrer la richesse dans un petit nombre de mains, rien n'a empêché que le système devînt par contre-coup un système aristocratique donnant la plupart des voix aux riches peu nombreux et ayant beaucoup de centuries, en donnant un très petit nombre aux pauvres très nombreux, mais entassés dans quelques centuries. Et il y a des traces que cela est arrivé. Mais cela ne créait pas une différence de principe entre les centuries elles tribus. En outre, les centuries furent réorganisées entre 516 et 536, par une réforme sur laquelle les renseignements sont si restreints que presque tous les détails sont discutés, mais qui augmenta encore le rapprochement. Il est certain qu'elle a supprimé le droit des cavaliers de voter les premiers^ qui était devenu pour l'aristocratie un moyen d'influer sur les votes suivants; il est certain aussi que, tout en laissant substituer les cinq classes et la distinction des senior es et des juniores et même sans modifier le chiffre total des centuries, elle diminua un peu le chiffre des centuries de la première classe et établit entre les centuries et les tribus un lien quelconque qui rapprocha forcément beaucoup les deux modes de votation. Ils sont sensiblement corrélatifs comme résultat avec une diversité de procédure qui rendait le vote des centuries plus solennel, celui des tribus plus expéditif.

In. Sénat. — Le sénat garde théoriquement le rôle de corps consultatif. Mais, en réalité, dans la période récente de la République, c'est lui qui gouverne l'État. C'est le résultat de changements encore plus pratiques que légaux, apportés à ses attributions et même à son recrutement. 1. Recrutement. Depuis la loi Ovinia de 442 environ, ce sont les

censeurs qui y nomment au lieu des consuls et ils ont même le droit de le renouveler à chaque censure. Gela pourrait faire croire que son indépendance en face de la magistrature a été diminuée. Mais pratiquement c'est au contraire plutôt la liberté de la magistrature qui a été restreinte. Les censeurs sont, à moins d'indignité, obligés de mettre dans le sénat ceux qui y sont appelés par l'occupation de magistratures devenues toujours plus nombreuses. Ils ne choisissent librement que les titulaires des places de plus en plus rares qui ne sont pas occupées par d'anciens magistrats. Le sénat se trouve ainsi être, au moins indirectement, un corps électif, composé de magistrats antérieurement élus par le peuple sans distinction de patriciens et de plébéiens, sauf probablement la réserve aux seuls sénateurs patriciens de deux fonctions de l'ancien sénat patricien : Vauctorilas patrum, qui est devenue une simple formalité, et l'occupation intérimaire du pouvoir par voie de roulement au cas de vacance, Vinterregnum.

2, Attributions. A peu près depuis la seconde guerre punique, le sénat est le vrai centre du gouvernement. Au point de vue de l'administration intérieure, il est consulté par les magistrats sur toutes les mesures importantes, actes de haute police, propositions de lois, etc. — Au point de vue financier, il détermine l'emploi des recettes, il autorise les travaux publics faits par les censeurs et, dans l'intervalle des censures, par les consuls et les préteurs, il autorise les paiements des questeurs. Au point de vue militaire, il fixe les sphères d'opérations des généraux, l'argent et les troupes qui leur sont accordés; il s'arroge par une usurpation le droit de les maintenir en fonctions après l'expiration de leurs p^ouvoirs, dont est sorti le système de Sulla sur la double année d'exercice des consuls et des préteurs envoyés la seconde année par prorogation en province. — Dans les rapports avec l'étranger, c'est lui qui dirige les négociations et les traités, qui envoie après la paix sur le théâtre de la guerre des commissions prises dans son sein pour surveiller l'exécution des traités et organiser les territoires conquis. — Enfin, au point de vue législatif, il empiète déjà sur les pouvoirs des comices -en s'arrogeant le droit, qui lui est de plus en plus ouvertement reconnu depuis Sulla, de dispenser de l'observation des lois en cas d'urgence ou par voie de mesure individuelle *.

§ 2 — La législation et la science du droit.

Dans la période qui va des XII Tables à la fin de la République, les organes légiférants se multiplient en même temps que la science du droit

1. V. Mommsen, Dr. pubL, 7, p. 457 et ss. Cf. 6, 1, p. 385. La preuve de Tirrégularité constitutionnelle de son intervention est, pour les dispositions urgentes, qu'elles étaient ensuite ordinairement soumises à la ratification du peuple et, pour les dispositions individuelles, qu'elles ont été précisément l'objet de la plus ancienne activité légiférante des comices (testament, adrogation).

se constitue. On peut citer comme sources du droit non plus seulement la coutume, qui garde son ancien caractère de source complète, ayant à la fois le pouvoir de créer du droit nouveau et d'abroger du droit existant, d'introduire des règles nouvelles et d'effacer des règles établies, même des règles établies par des lois positives, non plus seulement la loi, qui n'a jamais été une source plus active et dont on trouve ici pour la première fois des exemples concrets conservés littéralement, mais, à partir d'une certaine époque, les sénatus-consultes, qui peuvent modifier le droit existant dans la mesure déjà indiquée (p. 33, n, 1) et dont nous avons également des exemples concrets \ et aussi à partir d'une certaine époque, les édits des magistrats. Cependant, parmi ces quatre sources, il n'y a, croyons-nous, de détails indispensables à donner que sur la loi et les édits des magistrats, à côté desquels nous mettrons seulement la science du droit, qui n'est pas, au sens propre, dans cette période, une source distincte du droit, mais qui y a été un facteur très important de son élaboration.

I. Loi. — Le nom de loi, leœ, comprend, à notre époque, en un sens large, à la fois la loi proprement dite {lex), votée sur la proposition d'un magistrat du peuple par les comices, et le plébiscite {plebis scitum), voté par la plèbe sur la proposition d'un tribun ^. Dans les deux cas, la résolution est désignée officiellement du nom de lex qu'on fait suivre du nom de famille dç l'auteur ou des auteurs de la loi au nominatif féminin : lex Hortensia, lex Valeria Horatia, En général, les lois portent deux noms, lorsque ce sont des lois consulaires, considérées en droit comme proposées par les deux consuls en vertu de la collégialité, même quand en fait elles n'émanent que de l'un d'eux . Au contraire, elles ne portent qu'un nom, quand elles ont été proposées par un dictateur, qui est seul, par un préteur, qui est lié à ses collègues par une collégialité moins étroite, ou par un tribun, dont les collègues sont trop nombreux pour qu'on puisse donner à la loi tous leurs noms \

Un certain nombre de lois de la République nous ont été transmises par des inscriptions : ainsi la loi Acilia repetundarum de l'an 631 ou 632, sur la répression des concussions des magistrats, gravée sur une table de bronze dont nous ont été transmis quelques fragments ; la loi agraire de 643, gravée sur le revers de la table dont la face portait la loi Acilia; la loi Rubria de Gallia Cisalpina, réglant en matière de compétence et de procédure les conséquences de la concession du droit de cité à la Gaule cisalpine et placée par les uns en 705, par d'autres après l'an 712, où la (jaule cisalpine fut annexée à l'Italie, dont la quatrième