Ulpien, D., 45, 1, De V

rend sa condition meilleure, c'est-à-dire qu'ils soient avantageux ou non, à ceux par lesquels on augmente son patrimoine, on acquiert un droit de propriété, un droit réel, un droit de créance, on se libère d'une obligation ou d'une charge réelle. De plus, à Texception des infantiae proximi, qui ne sont plus en droit récent séparés que par là des pubertati proximi, toutes ces personnes peuvent rendre leur condition pire par un certain mode de s'obliger : étant considérées comme ayant l'intelligence du bien et du mal, elles peuvent s'obliger par leurs délits *.

Les règles des incapacités de fait sont, en principe, également établies pour les personnes alieni juris et les personnes sui juris. Sauf la prodigalité, qui ne se conçoit guère que chez un individu ayant un patrimoine, les incapacités de fait peuvent aussi bien réduire l'aptitude à figurer dans les actes juridiques chez les unes que chez les autres. Ainsi le fils de famille infans sera incapable d'acquérir pour son père, le fils de famille impubère sera incapable de s'obliger, comme Tir? /ans 5MiJwns est incapable d'acquérir pour lui-même, comme l'impubère 5M^y^«"is est incapable de s'obliger. Seulement ces incapacités présentent un intérêt pratique particulier et requièrent des remèdes spéciaux, quand l'incapable est un sui juris. Tandis qu'on les laisse sans inconvénient sortir leur plein effet chez l'incapable alieni juris, qui, du moins ancienne ment, n'a pas de biens à lui ^, il a fallu mettre à côté de l'incapable sui juris, qui a un patrimoine à gérer, un pouvoir^ qui supplée, relativement à ce patrimoine, à son défaut d'activité.

Ce pouvoir est, à Rome, tantôt une tutelle, tantôt une curatelle. La tutelle a deux principaux caractères distinctifs : c'est de n'exister que quand l'incapable est une femme ou un impubère, tandis que la curatelle intervient dans des cas multiples, toujours devenus plus nombreux, puis d'avoir dans V auctoritas tutoris un trait original qui fait défaut à la curatelle. Mais, en dépit de ces différences, les deux institutions, de la séparation desquelles le fondement est contesté '\ sont des institu-

1. Ulpien. D., 44, 4, De d. m. exe, 4,26 : Julianus saepissime scripsit doli pupillos qui prope pubertatem sunl capaces esse. Cette distinction entre le pupille pubertati proximus, qui est doli capax, et les iyifantes et infantiae proximi, qui ne le sont pas, n'a pas toujours existé et ne remonte peut-être pas au delà de Julien. Dans le régime primitif des Xll Tables, l'impubère est, sans question dimputabilité, soumis, au moins pour certains délits, à des peines atténuées (XII Tables, 8, 9. 14). V. sur ce régime et sur l'évolution qui a conduit au système nouveau, Pernice, Laheo, 1, p. 216 et ss.

2. V. par ex. Imt., 3, 19, De inut. slip., 10 : Sed qui in parentis potestale est imputes ne auctore quidem paire ohligatur.

3. On a dit par exemple que la tutelle suppose seule une personnalité incomplète que Vauctoritas sert à compléter ; on a dit encore qu'elle s'applique aux seuls sui juris exclus régulièrement de l'armée par leur âge ou leur sexe, et en conséquence regardés comme dépourvus de la force nécessaire à défendre leurs droits, tandis que la curatelle s'applique à des individus qui en font régulièrement partie, qui en sont seulement exclus à titre accidentel.

lions voisines, qui remontent Tune et Fautre par leurs origines aux temps les plus reculés du droit romain et qui ont depuis lors jusqu'au temps de Justinien accompli une évolution symétrique, jusqu'à un certain point parallèle à celle de la patria potestas et des autres puissances familiales. Elles remontent Tune et l'autre aux XII Tables où Ton trouve à la fois la tutelle des femmes et des impubères et la curatelle des fous et des prodigues. Elles ont commencé l'une et l'autre par être organisées sur le type unilatéral de toutes les puissances romaines, sous la forme de droits purs et simples reconnus, sans contrepoids, aux tuteurs et aux curateurs dans leur propre intérêt et elles sont devenues toutes deux des charges qui leur sont imposées dans l'intérêt des incapables, si bien même que celle des tutelles qui ne pouvait s'accommoder à ce nouveau point de vue, la tutelle des femmes, a fini par disparaître : elles se sont transformées de potestates en niunera *. Nous croyons utile de rappeler cette unité de principe et de développement avant de décrire séparément les deux institutions.

SECTION I. — Tutelle \

La tutelle est le pouvoir régulier mis à côté des impubères et des femmes sui furis ^ Nous l'étudierons simultanément pour les deux classes

1. C'est parce qu'elles ont fini par être des charges qu'on les classe parnmi les munera personalia (O., 50, 4, De man., 1, 4. fnst., 1, 25, De excus., pr.) et qu'il faut une excuse pour s'y soustraire ; que Justinien (/nsf,, 1, 17, De leg. patr. tut., 1 ; 1, 25, /)e exe, 2) parle de Vonun tulelae ; que la tutelle est déjà représentée à la fin de la République comme établie dans l'intérêt du pupille ad tuendum eum qui se defendere nequit, dans la définition de Servius Sulpicius (n. 3). Mais elles ont commencé par être considérées légalement comme des puissances familiales unilatérales, comme des droits purs et simples. La preuve en est déjà dans le nom de potestas encore donné à la tutelle dans la même définition (v. de plus Cicéron, Pro Mur., 12,27), donné à la curatelle par la loi des XII Tables, 5, 7, dans celui de manus donné à la tutelle des femmes par Tite-Live, 34,2,11. Elle est aussi dans les faits concrets, dans le pouvoir des tuteurs légitimes d'en faire injure cessio, qui est attesté pour la tutelle de la femme et qui primitivement a dû exister partout (p. 225, n. 4) ; dans le droit de la revendiquer qui en résulte pour eux, Vin jure cessio étant une revendication simulée ; dans ce qu'anciennement la loi ne s'occupait pas de donner de tuteurs ni de curateurs aux incapables qui n'avaient pas d'héritiers légitimes (p. 210) ; dans ce que plus longtemps encore les tuteurs n'étaient pas obligés de gérer, étaient responsables, s'ils géraient mal, mais non lorsqu'ils ne géraient pas (p. 222, n. 3). Les devoirs purement moraux dont le tuteur est tenu envers le pupille (Aulu-Gelle, 5, 13) ne sont pas la contradiction, mais la confirmation de cette idée.

2 Cf. Rudorff, Recht der Vormundschaft, 3 vol., 1833 et ss. A. Pernice, Labeo, 1, pp. 184-196. Karlowa, H. B. G,, 2, 1, pp. 269-301. Taubenschlag, Vormundschafls^echtliche Sludien, 1913.

3. Paul, D., 26,1, De lut., 1, pr. Insl., 1, 13, De tut.^ 1 : Tutela est, ut Servius définit, vis (ou jus ?) ac patentas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem (Servius devait dire : eumeamve qui propter aetatem velsexum) sua sponte se defendere nequit, jure civili data ac permissa .

d'incapables en passant rapidemeat sur son établissement et son extinction pour insister seulement un peu sur son fonctionnement.

§ 1. — Ouverture de la tutelle. — Diverses tuteUes.

La tutelle suppose un incapable sui juris. Elle ne s'applique pas aux alieni juris, qui ne peuvent avoir de biens à administrer dans Tancien droit, où ils n'ont pas de biens propres, ni même normalement dans le droit nouveau, où les biens adventices sont soumis à l'administr^ation et à la jouissance du père. Quand, par exception, un fils de famille impubère a, dans le dcoit nouveau, des biens adventices soustraits à l'administration du père, il ne reçoit pas de tuteur: on lui nomme un curateur. La tutelle ne s'ouvre que lorsqu'un impubère ou une femme devient sui juris, c'est-à-dire principalement par la mort du palerfamilias qui les avait directement sous sa patria potestas on sa manus, mais aussi par d'autres causes, par exemple^, \idiV\di capitis deminutio maxima ou média de ce paterfamilias ; par l'affranchissement ante pubertatem des esclaves du sexe masculin ; par l'affranchissement quelconque des femmes; par l'émancipation ante pubertatem des fils et par l'émancipation quelconque des filles; pour la femme in manu, par la sortie de la manus qui suit le divorce ; pour les enfants nés hors mariage, par la naissance même.

Quant à la manière dont elle est déférée, la tutelle a commencé par être attribuée, comme l'hérédité, aux parents civils par la loi. Mais, de même que l'hérédité testamentaire a pris le pas sur l'hérédité ab intestat, la tutelle testamentaire a de bonne heure rejeté la tutelle légitime au second rang, et, aune époque sensiblement plus récente, on a organisé une troisième tutelle pour ceux qui ne sont pas soumis aux deux premières : la tutelle déférée par le magistrat .

1. Tutelle testamentaire^. Le tuteur testamentaire est le tuteur nommé par le père ou le mari dans son testament à la femme ou à l'en-» faut que sa mort doit rendre sui juris ^. En conséquence: a) il doit présenter les conditions de capacité requises chez un tuteur et qui d'ailleurs, à l'origine, sont uniquement la liberté, le sexe masculin et, avec une réserve pour les Latins*, le droit de cité; 6) la nomination,

1. On distingue en conséquence les tutelles en teslamentaria, légitima ou dativa ; mais il convient de remarquer que les textes désignent aussi la tutelle testamentaire du nom de dativa (v. par ex. Ulpien, H, 14).