Inst., 1, 14, Qui dari tut. test. poss

3. En vertu des Xll Tables, d'après Ulpien, Reg., 11, 14. La légende fait remonter la tutelle testamentaire à l'époque royale (Tite-Live, 1, 34).

4. Les Latins .luiiiens seuls sont incapables d'être nommés tut«^urs testamentaires (Ulpien, 11, 16). Les esclaves peuvent être nommés tuteurs par leur maître à condition d'être affranchis dans son testament (Inst., k. t., 1). Femmes: Z>., 26, 1, De tut., 18.

étant un acte de puissance, ne peut émaner que d'une personne ayant cette puissance, ni de l'ascendant qui ne l'a plus, ni d'un autre parent qui ne Ta pas ; c) étant une disposition testamentaire, elle doit être faite dans la forme des dispositions testamentaires, ce qui n'empêche pas de l'affecter d'un terme ou d'une condition *, ni même, par une particularité qui est le seul trait propre de la tutelle testamentaire des femmes, de laisser à la femme le soin de choisir elle-même son tuteur {tutoris oplio)', mais ce qui implique une désignation faite dans un testament valable, en termes sacramentels arrêtés, mise à une place arrêtée du testament (après l'institution d'héritier).

Mais le mouvement historique du droit a profondément remanié ces règles, dans le sens d'une sévérité plus grande pour la première, dans celui d'une moindre rigueur pour les deux autres. Le droit de Justinien considère comme incapables d'occuper la tutelle testamentaire, aussi bien que toute autre, tous ceux qui paraissent ne pas devoir la bien gérer, c'est-à-dire les muets, les sourds et les fous que les magistrats avaient déjù pris l'habitude de forcer à décliner la tutelle (exciisatio necessaria], puis en outre les mineurs de 2o ans, les soldats, les moines et les évêques et les créanciers et les débiteurs du pupille \ — En revanche, une partie des anciennes exigences de forme a été abolie par l'évolution générale des règles de testament (qui a permis de faire une nomination valable, dans des termes quelconques, même avant l'institution d'héritier, même hors du testament dans des codicilles testamentaires). — Enfin et surtout, en vertu de la même idée qui a rendu plus sévère en matière de capacité, en partant de l'intérêt du pupille qui semble mieux sauvegardé par des tuteurs testamentaires, individuellement choisis, que par des tuteurs légitimes aveuglément désignés parla loi, des constitutions impériales ont autorisé les magistrats chargés de nommer les tuteurs à confirmer tantôt après enquête, tantôt sans enquête les tuteurs désignés soit dans des formes irrégulières, soit par des parents qui n'avaient pas la puissance : ainsi sans enquête le tuteur nommé par l'ascendant paternel à l'enfant émancipé, ainsi après enquête le tuteur nommé à l'enfant par la mère ou par un tiers qui lui a fait une libéralité testamentaire, ainsi encore celui nommé dans un tes-

\ . Inst . , h. t., 3 .

2. Gaius, 1, 150-154. L'optio est plenaou augusta, selon que le droit de choisir est concédé à la femme pour autant de fois qu'il lui plaira ou pour un nombre de fois limité. Cette institution inventée par la doctrine (recepta est, dit Gaius) date au plus tard du VI* siècle où la tutoris optio fut accordée à la femme qui avait dénoncé la conjuration des Bacchanales tTite-Live, 39, 19). Autres mentions dans la loi de Salpensa, c. 22, et peut-être dans Plante, Truculentus, 4, 4, 6.

3. Paul, D., 26, 1, De tut., il , /nst„ 1, 25, De excus., 13-14; Nov. 72, c. 1-4. Nov. 123, c. 5.

t CAPACITÉ DE FAIT. — TUTELLE 209

tameQt nul en la forme '. Et, quoique étant en réalité des tuteurs nommés par le magistrat, ces tuteurs priment les tuteurs légitimes .

2. Tutelle légitime ". La tutelle légitime, attribuée aux héritiers présomptifs du pupille ou de la femme ^ est celle où s'exprime le plus nettement le caractère primitif de la tutelle établie dans ri'ntérêt du tuteur : en conséquence, elle appartenait anciennement aux héritiers présomptifs hors d'état de la gérer à raison de leur folie et, semble-t-il même, de leur propre impuberté * ; mais elle a subi quant aux conditions de capacité la même évolution que la tutelle testamentaire. Elle a en outre eu son champ d'application de plus en plus rétréci par la défaveur du droit, entre la tutelle testamentaire, dont nous venons de voir les extensions, et la tutelle déférée par le magistrat, qui la supplante aussi, soit provisoirement, soit définitivement, dans un certain nombre de cas \

Allant avec le droit de succession, elle est attribuée par la loi, soit en vertu de la parenté, soit en vertu du patronat, a) Les parents, dont la tutelle était expressément reconnue par les XII Tables et a été abolie pour les femmes par la loi de l'empereur Claude \ étaient, d'après Tancien système de parenté civile, les agnats les plus proches et \ leur défaut les gentils ^ Sous l'Empire, où un droit de succession de plus en plus avantageux fut reconnu aux cognats, ils ne furent pourtant pas appelés à la tutelle légitime, sauf des exceptions faites pour la mère, lagrand'mère et les frères du pupille -. Ils ne remplacèrent les agnats dans la tutelle qu'en vertu de la même novelle de Justinien qui mit définitivement