C, 5, 33, Quando mulier, 2. C, 5, 30, De leg. tut

la parenté naturelle à la place de la parenté civile comme base du droit de succession. — b) Le patron et ses descendants sont appelés, non pas par le texte des XII Tables, mais par une interprétation de ce texte tirée de leur vocation successorale, à la tutelle de leurs affranchis, qu'ils aient été affranchis de l'esclavage ou de la causa mancipii, comme cela se présente notamment au cas d'émancipation, où le tuteur prend le nom de tuteur fiduciaire sauf \epnrens manumusor auquel on donne par déférence le nom de tuteur légitime.

3. Tutelle déférée par le magistrat \ Cette tutelle n'existait pas anciennement toujours parce que la tutelle était alors organisée dans l'intérêt du tuteur. Quand la personne n'avait pas reçu de tuteur testamentaire et ^qu'elle n'avait pas non plus d'héritier présomptif, qu'elle n'avait ni parent civil, ni patron (ainsi qu'il arrive par exemple à l'enfant né hors mariage), elle n'avait pas de tuteur.

La tutelle déférée par le magistrat a été créée afin de combler cette lacune, d'abord pour Rome et l'Italie par une loi Atilia qui paraît antérieure à la découverte de la conjuration des Bacchanales en rt68 ^, puis pour les provinces soit par une loi Julia Titia unique qui serait alors sans doute des consuls de 723, soit plutôt par une loi Julia et une loi Titia de dates indécises 3. Elle a probablement été établie pour ceux qui n'avaient aucun tuteur, ni testamentaire, ni légitime ; mais elle a ensuite été étendue à des cas où les tuteurs testamentaires et légitimes existants faisaient défaut plus ou moins absolument, et elle se présente aussi par exception à titre temporaire pour l'accomplissement de certains actes isolés au profit d'incapables a^j'antun tuteur en exercice *.

Pour que le magistrat puisse procédera cette nomination, il faut qu'il en tienne d'une loi le pouvoir spécial, qui, malgré les coïncidences fréquentes réunissant les deux autorités dans la même main, ne doit pas

1. Inst., 1. 20, De Atiliano lutore vel eo qui ex lege Julia et Titia dabatur.

2. La loi, chargeant delà nomination du tuteur le préteur et la majorité des tribuns, ne peut être antérieure à l'an 387 où fut créée la préture. Mais elle ne peut être postérieure à l'an 568, date de la découverte de la conjuration avant laquelle la révélatrice s'était fait nommer un tuteur par le préteur et les tribuns (Tite-Live, 39, 9).

3. La façon dont les textes parlent de lex Julia et Titia et le renvoi des fragments du Sinaï, 20, à la loi Titia sont favorables à la dualité.

4. Le cas le plus saillant de tutelle spéciale est celui où, le pupille ayant un procès avec son tuteur, on lui nomme pour lui servir d'auctor dans ce procès (Gaius, 1, 184. Ulpien, 11, 24) un tuteur spécial nommé mortbus, dit Ulpien, et désigné du nom de tulor praetorius, que ivi. Karlowa croit même, à raison de ces deux particularités, avoir été nommé là parle préteur dès avant la loi Atilia, en vertu d'un droit général de protéger les incapables (Cicéron, fn Ven\, 2, 1, 56)^, Un tuteur spécial est encore donné en vertu de la loi Julia de maritandis ordtnibus à la femme, pour l'autoriser à se constituer une dot, quand son tuteur est impubère (Ulpien, 11, 20 ; cf. 11, 22. Gaius, 1. 180. 181).

être confondu avec les pouvoirs ordinaires des magistrats judiciaires \ Ce pouvoir a appartenu : à Rome, à l'origine, au préteur urbain assisté de la majorité des tribuns, ensuite à des autorités uniques faisant la nomination après une enquête qui remplaçait le contrôle des tribuns, depuis Claude, aux consuls, depuis Marc-Aurèle et L. Verus, à un préteur spécial, le préteur tutélaire% à côté duquel on trouve même plus tard pour les enfants de grandes familles le praefectus urbi ; — en Italie, aux mêmes autorités, peut-être avec un certain partage avec les magistrats municipaux, certainement, depuis Hadrien, en concours avec les juridici préposés à la plupart des régions de Tltalie^ ; — en province, au gouverneur au-dessous duquel les magistrats locaux ont été chargés sous l'Empire de la présentation des tuteurs après enquête pour les enfants les plus fortunés et même de leur nomination sans enquête pour les moins fortunés *. — La demande de nomination du tuteur, qui paraît avoir été accompagnée de la proposition d'une personne déterminée (nominalio), pouvait être formée par toute personne, même par l'incapable lui-même ^ et elle devait l'être par certaines : par la mère et plus tard par tous les héritiers présomptifs, à peine de déchéance de leurs droits successoraux ; par les affranchis du père, à peine de châtiments corporels.

Quant aux personnes sur lesquelles le choix au magistrat peut porter, il est à remarquer que c'est particulièrement en cette matière que s'est développé, à côté du système des incapacités, le système des excuses en vertu desquelles un individu capable d'être tuteur peut se soustraire, soit à une tutelle qu'il n'a pas encore prise, soit à une tutelle déjà prise (excusationes a suscipienda, a suscepta tutela). Ce système, sur lequel

1. Ulpien, O., 26, 1. De tut., 6, 2. V. cependant l'interprétation diveigentede ce texte donnée par M. Wiassak, Kritische Studien, 1884, pp. 26-31. Processqesetze 2, p. 191.

2. Inst., h. t., pr. Suétone, Claud., 23. Vita Marci, 10. C. I. L., V, 1874. V. Mommsen, Dr. publ., 3, pp. 379. 119. 259. Cf. pourtant, Kuebler, Fesigahe fur Hirschfeld, 1903, pp. 51-52. C'est un point délicat de savoir dons quelle mesure le transfert de la notnination des tuteurs aux consuls et au préteur tutélaire a enlevé, même en dehors de la justice civile, sa compétence en matière de t telle au préteur urbain. Il ne paraît plus avoir à s'occuper de la nomination des tuteurs ni des excuses (dont Ulpien traite dans sa monographie De officio praeion's tutelaris) ; mais il garde sûrement la no.mination du tulor praetorius (Ulpien. 11, 20. 24), c'est lui qui est sûrement appelé à autoriser les aliénations visées p;ir Vo*'atio Severi (D.. 27, 9. De reb. eor., 1, 2) et il statue probablement toujours sur le crimen smpecli. V. Pernice, Z. S. St., 14, 1893, p. 170 et ss.

3. V. sur les juridici, Moramsen, Dr. publ., 5, p. 392 et ss. Le droit de nommer les tuteurs est reconnu aux magistrats municipaux des cités dé citoyens par Karlowa. /?. R. G , 2, p. 286 et Mitteis, Z. S St., 29, 1908, pp. 391-392 ; il leur est contesté par Mom.nsen, Ges.Schr., 1, 1905, p. 331, n. 137. La loi de Salpensa, c. 29, l'atteste expressément pour les magistrats des cités latines.

4 Inst., h. t. y 4.

5. En vertu de la loi Titia, d'après les fragments du Sinaï, 20 V. Mitteis Z. S. Si», 29, 1908, pp. 390-403.

nous nous dispenserons d'insister \ est, à l'époque de Justinien, commun à toutes les tutelles ; mais, supposant chez le tuteur une obligation d'accepter la tutelle et de la garder, il n'a pu s'appliquer que depuis une période relativement avancée de l'époque des jurisconsultes classiques aux tuteurs testamentaires qui ont d'abord eu le droit de repousser (abdicare) la tutelle à leur gré ^ et il n'a été étendu que plus tard encore aux tuteurs légitimes %

§ 2. — Extinction de la tuteUe *.

La tutelle peut s'éteindre, ou d'une manière absolue chez la personne en tutelle, ou d'une manière relative chez le tuteur.

L'extinction relative se produit dans la personne du tuteur. Elle donne lieu à l'ouverture d'une autre tutelle en même temps qu'au règlement des comptes de la précédente. Elle résulte de la mort du tuteur ; de sa capitis deminutio maxima ou média ; de sa capitû deminutio minima, pour la tutelle légitime ; de l'arrivée du terme ou de la condition résolutoire ; de l'admission d'une excuse a suscepta tutela ; enfin de la desr titution du tuteur provoquée par le crimen suspecti tutoris (p. 218).

L'extinction absolue se produit dans la personne en tutelle. Elle entraîne règlement de compte sans nomination de nouveau tuteur. Elle résulte de la mort de la personne en tutelle, de sa capitis deminutio quelconque et surtout de la fin de l'incapacité qui se produit régulièrement chez l'homme à l'arrivée de la puberté (p. 159, n. 3), exceptionnellement chez la femme, par l'acquisition de la qualité de vestale, et en.

1. Insi., 1, 2^, De excus. Cf. Accarias, 1, pp. 351-352. A. Pernice, Z. S. Sf., 5, 1884, pp. 25-28. 19, 1898, p. 88. E. Albertario, Lo sviluppo dette excusationes nella tutela e netla cura dei minori, 1912.

2. Le droit d'abdiquer la tutelle est attesté pour le tuteur testamentaire par un papyrus de l'an 14 av. J.-G. (Mitteis, Chrestom., n» 169). En revanche, le texte d'Ulpien, Reg.y 11, 17, qui donne la même solution, ne le fait que par réminiscence, s'il ne doit pas être entendu comme visant uniquement la tutelle des femmes ; car le système des excuses est étendu aux tuteurs testamentaires desimpubères par des textes nécessairement purs du même Ulpien aux F. V. (v. par ex. F. V., 147. 156) et remonterait un peu plus haut d'après certains textes du Digeste. En revanche, il ne peut leur avoir été étendu avant l'avènement de Marc-Aurèle ; car un autre texte d'Ulpien, D., 49, 4, Quando appell , 1, 1, nous apprend qu'avant cet empereur, l'excuse était invoquée sous la forme d'un appel contre la nomination du tuteur, qui n'était naturellement possible que contre un décret de magistrat, donc contre une nomination par le magistrat. V. Solazzi, Rendiconti dell'Ist. Lombardo, 49, 1916, pp. 202-214.

3. Les textes des F. V., par ex. F. V., 147. 156, qui prouvent que les excuses s'appliquaient* à leur époque aux tuteurs testamentaires (n. 2), prouvent qu'elles ne s'appliquaient pas encore alors aux tuteurs légitimes. En dépit des dates plus anciennes données par certains textes, sans doute interpolés, les premiers témoignages sûrs de leur extension aux tuteurs légitimes, paraissent à M Solazzi, Minore età, 1913, pp. 272-285, se trouver dans des constitutions de Valentinien, . Théodose et Arcadius.