h. t., 1, pr
pille s'obliger {qui auctor est non se obligat, disent nos anciens auteurs). 2. Ce procédé excellent n'est pas toujours praticable. Il n'est pas admis pour les pupilles m/«?2^e5, ni anciennement pour les pupilles in fantiae proximi. Il ne peut non plus être employé en Tabsence des pupilles, hypothèse fort pratique à Rome, à cause des règles sur la garde de l'impubère (p. 213, n. 1). Alors on recourt à la negotiorum geslio, dans laquelle le tuteur agit seul comme ferait un mandataire chargé par un absent de la gestion de son patrimoine, comme ferait un gérant d affaires ordinaire se chargeant spontanément des affaires en souffrance d'un ami absent.
Mais ce second procédé présente des inconvénients et, pour certains actes, des impossibilités qui le font souvent considérer comme le plus récent et qui font encore préférer le premier à l'époque classique.
En principe, au moins en règle générale et dans les temps historiques, le tuteur est un étranger, une extranea persona, qui ne représente pas le pupille, qui ne peut faire que des actes dont les conséquences se réaliseront dans sa personne à lui, qui ne peut faire que les actes qu'il a qualité pour faire en son propre nom. Par conséquent, ne pouvant agir qu'en son nom propre, il ne rendra pas le pupille propriétaire, créancier, débiteur ; c'est lui qui deviendra, sauf règlement de compte postérieur, personnellement propriétaire, créancier, — au préjudice du pupille qui, au lieu d'avoir acquis des droits de propriété, des créances contre des tiers, n'aura qu'une créance unique contre le tuteur, — personnellement débiteur, — à son préjudice à lui qui, au lieu d'être irresponsable d'actes régulièrement faits pour le pupille, va en être tenu envers les tiers sauf son recours contre le pupille. — Par conséquent aussi, il ne pourra procéder aux actes, de plus en plus nombreux à mesure qu'on remonte dans le passé, qui ne peuvent être faits que par le titulaire du droit : adition d'hérédité, aliénation par mancipation, par in jure cessio, exercice d'une Action de la loi.
Seulement il faut à ce principe admettre des limitations assez considérables soit pour l'époque ancienne, soit surtout pour l'époque impériale.
A l'époque ancienne, il est certain que le tuteur avait un moyen de faire la plupart des droits se placer sur la tête du pupille au lieu de rester sur la sienne : c'était de faire figurer à l'acte un esclave du pupille. Mais cela ne pouvait pas s'appliquer aux actes personnels, ni aux actes | d'appauvrissement. Il est seulement possible que certains tuteurs tout au moins aient pu alors procéder eux-mêmes à certains de ces actes, à l'aliénation par mancipation ou par in jm^e cessio et à l'exercice d'une Action de la loi. On peut invoquer en ce sens tant le caractère de potestas de l'ancienne tutelle que les textes de l'époque classique qui paraissent permettre au tuteur d'aliéner les choses du pupille par man-
cipation *. Au contraire nous ne croyons pas que le tuteur ait pu alors par ses actes personnels ni faire acquérir une succession au pupille, ni le rendre propriétaire, ni le rendre débiteur. Il est maître de ses biens, si l'on veut ; il ne le représente pas.
On peut dire au contraire que le droit impérial est arrivé dans son dernier état à permettre véritablement au tuteur de représenter le pupille. Mais cela s'est réalisé progressivement sans unité de moyen, par des mesures disparates. Ainsi, l'acte le plus rigoureusement personnel, l'acceptation d'une succession, que le droit prétorien permit déjà au tuteur de faire pour le pupille avec les effets prétoriens, a fini, dans le droit byzantin, par pouvoir rendre le pupille héritier civil en étant faite parle tuteur^. — Ainsi, bien auparavant, en matière de propriété et de droits réels, tandis que le tuteur, qui pouvait peut-être aliéner les choses du pupille, ne pouvait le rendre propriétaire en acquérant luimême, une doctrine admise dans le cours du IP siècle, selon laquelle la possession peut s'acquérir où se transmettre per extraneam personam, par un mandataire, par un tuteur, a ouvert au .tuteur le droit d'aliéner ou d'acquérir pour le compte du pupille par la tradition qui n*est qu'une remise de la possession faite en vertu d'un juste titre, par exemple d'une vente, et qui transfère la propriété, tantôt jure civili, tantôt jure praetorio : le tuteur pourra, par tradition, aliéner les choses du pupille, et il pourra, en acquérant par tradition, rendre le pupille propriétaire \ — Enfin, sans parler d'autres contre-coups de cette doctrine, par exemple en matière de prêt, une réforme encore plus large qui paraît déjà accomplie vers le temps des Sévères, a pratiquement fait passer chez le pupille à la fin de la tutelle les conséquences de tous les actes faits par le tuteur, notamment des contrats qui ont été conclus par lui et qui l'ont rendu créancier et débiteur pour le compte du pupille : par un jeu de procédure, les actions existant au profit du tuteur et contre lui sont paralysées dans ses mains et dans les mains des tiers en même temps qu'elles sont transférées sur la tête de l'ex- pupille qui a désormais seul le droit de les intenter et le devoir d'y défendre'^. — Le second procédé n'a plus désormais d'inconvénients : il est arrivé à produire les effets pratiques de Vauctoritatis interpositio, tout en étant plus simple, en n'exigeant ni la présence du pupille, ni sa sortie de Vinfantid. Il devait donc nécessairement la supplanter et c'est ainsi
1. V. en ce sens Gérardin, A^. /?. H., 13, 1889, p. 1 et ss. R. de Itiering, Entwicklungsgeschichte d. rômisch. /?ec/i/s, 1894, p. 90 ; en sens contraire, Mitteis, Hômisehes Prîvatrecht, 1, p. 209, n. 17. Cf. p. 229, n. 3.
2. C, 6. 30, De jure delib., c. 18, 2 de 426 de Valentinien et Théodose.
