Titres communs au D,, 26, 7, et au C

4. MM. Albertario et Solazzi ont montré que le système des excuses présenté dans les sources comme commun aux tutelles et aux curatelles n'a été rapporté à la curatelle des mineurs que par des additions faites après coup (v. par ex. le texte original de Marcien, D., 21, 7, De exe, 21, pr. et la copie remaniée des /nsl.y 1,25, De exe, 4; la const. de Sévère et Caracalla rapportée pour les tuteurs, F. F., 191, et étendue aux curateurs, C, 5, 66, Qui num. tib., 1), même dans les extraits d'ouvrages sur la matière de Paul et Ulpien rapportés aux F. V., où par ex. le traité de excusât, lutorum de Paul (D,, 27, 1, De exe, 11) est appelé F, V., 231, de excusaiionihus tout court, où, tandis que les rescrits cités ne parlent que des tuteurs (v. par ex. 131, 141, 147), les commentaires (par ex. 147) ajoutent la mention des curateurs. Les excuses étaient primitivement étrangères aux curateurs des mineurs parce qu'elles n'ont de raison d'être que pour les charges obligatoires telles qu'étaient la tutelle et les curatelles du fou et du

Justinien, mais uniquement pour lui. En dehors fl'un ou deux cas où le mineur peut être obligé à demander un curateur* et de la curatelle des femmes, où le curateur paraît avoir été dès l'époque classique imposé à la femme et mis à la tête de son patrimoine ^ le concours du curiteur reste encore, à l'époque des Sévères, facultatif pour le mineur et restreint à des actes isolés.

Gela ne veut pas dire d'ailleurs que le système de curatelle générale et forcée décrit dans les textes qui viennent d'être signalés n'ait été introduit qu'à l'époque où ils ont été interpolés par Justinien. Ils expriment un développement qui s'est accompli dans la période intermédiaire entre leur rédaction et leur interpolation. Dès le temps de Dioclétien, il y a des régions de l'empire où la curatelle paraît être non seulement générale, mais imposée à tous les mineurs : ainsi l'Egypte d'après un édit d'un préfet d'Egypte en date de l'an 287 \ Même dans le reste de l'empire, on voit, à partir du temps de Dioclétien et de Constantin *,

prodigue et non pour les fonctions volontaires telle qu'était en droit classique la curatelle du mineur. C'est mensongèrement aussi que l'on a présenté Voratio S^euen comme visant les curateurs (D., 27, 9, De reb, acl., l,jor.) et en particulier ceux des mineurs (même titre, 3, 5) ; car^un texte du même titre, 8, 1, nous apprend accidentellement que le sénatus-consulte ne parlait même pas des curateurs des fous et ne leur a été étendu que par interprétation. Des raisonnements analogues montrent que c'est par des impostures symétriques qu'on leur a attribué le crimen suspecti donné contre les tuteurs infidèles, la satisdalio rem pupilli salvam fore exigée dp certains tuteurs, l'action subsidiaire donnée contre les personnes qui ont accepté d'eux des cautions insolvables et même l'administration des biens des mineurs elle-même (v. par ex. le texte interpolé d'Ulpien, D., 4, 4, De min., 1, 3, cité p. 236, n. 1).

1. Procès contre le pupille qu'un texte maladroitement reproduit par Justinien, Inst.^ h. t., 2, cite encore comme le seul cas où le mineur peut recevoir un curateur malgré lui : p. 236, n. 3. Compte de tutelle, p. 236, n. 3, où la constitution citée vise d'ailleurs une mineure (n. 2j. Le texte cité là sur le paiement est interpolé (v. Solazzi, pp. 224-225). Le texte de Papiriien s^ir le curateur nommé par le père dans son testament, p. 236, n. 4, est pareillement interpolé ; car la nomination du curateur contenue dans le testament du père est encore déclarée nulle par Sévère et Caracalla en 294, C, 2, 18, De N. G., 6,pr.

2. Cette démonstration a été fournie par M. Solazzi, pp. 131-133. Cf. par ex. Paul, D., 23, 2, De R. N., 20; Papinien, Z>., 26, 5, De tut. et cur., 13, 2; Modestin, Z>., 26, 6, Qui pet. tut., 2, 4.

3. P. Oxy., 888 (Mitteis, Chrestom.. no329). V. aussi le P. Vsssely du début du IV^ siècle, publié par M. Wessely, Laleinische Schrifttafelm, n° 14, et avec des corrections par M. Partsch, p. 92, n. 1.

4 Si Voratio Severi ne parlait pas du curateur du mineur, la constitution de Constantin qui l'a étendue en 328, le visait expressément (C. TA., 3, 30. De adm. tut., 3, à la vérité connue en grande partie seulement par Justinien, C, 5, 37, De adm. tut., 22, mais où il reste de l'original, au C. Th., les mots curatore et minorum). Dès auparavant, on lui avait étendu le sénatus-consulte lui-même, au temps dé Constantin, d'après la const. C. Th., 3, 32, De praediis, 1, de 322, même à celui de Dioclétien, pense M. Partsch, d'après une scolie de Thalclaeus [Bas., Suppt., éd. Zachariae, p. 163, n° 44). Le système des excuses qui suppose la fonction devenue obligatoire est aussi étendu au curateur du mineur, C. Th., ^,21, Deexcus. tut., 1. V. encore par ex. C. Th , 3, 17, De tut. et cur., 1. La constitution

se dessiner progressivement les traits qui ont fait de la curatelle une fonction analogue à la tutelle, obligatoire comme elle, donnant les mêmes pouvoirs qu'elle et soumise aux mômes précautions qu'elle. Ijc développement ne s'est accompli qu'après la fin du Principal ; mais il était sans doute à peu près entièrement achevé dès avant Justinien.

3. Le nouveau principe appelait une dernière conséquence. Depuis que ce sont les curateurs qui administrent les biens des mineurs, la capacité civile des mineurs en curatelle n'a plus de raison d'être. Le curateur étant quant à l'administration dans une situation analogue à celle du tuteur, il n'est que logique de placer le mineur dans une incapacité analogue à celle du pupille. C'est ce qu'a fait le droit romain. Naturellement il ne l'a pas fait à l'époque classique où la transformation de la curatelle n'est pas encore opérée : un texte du jurisconsulte de la première moitié du lll^ siècle, Modestin, atteste encore chez le mineur en curatelle la capacité de s'obliger sans le concours de son curateur ^ ; mais il apparaît comme civilement incapable de s'obliger sans ce concours dans une constitution rapportée sous le nom de Dioclétièn sous la date de l'an 293 ^ Désormais il faut, quant à la capacité, distinguer deux sortes de mineurs : ceux qui ont des curateurs et ceux qui n'en ont pas. Ceux qui n ont pas de curateurs ont besoin d'administrer leurs biens : ils sont capables, sauf la possibilité de reslituiio in integrum au cas de lésion ^. Au contraire, ceux beaucoup plus nombreux qui ont des curateurs généraux n'ont pas besoin d'administrer : ils sont incapables de faire leur condition pire sans le consensus de leurs curateurs ; ils peuvent invoquer leur incapacité civile pour méconnaître l'acte fait sans ce consensus, meaie quand il n'est pas entaché de dol, quand il n'est pas entaché de lésion, quand on leur a vendu loyalement à des conditions avantageuses un esclave mort d'un accident le lendemain. Le consensus est devenu dans ce régime un acte juridique symétrique dans le fond à Vauctoritas, quoique, par suite de son mode de développement, il en diffère toujours quant à la forme : l'acte par lequel le curateur habilite

de Dioclétièn, p. 239, n. 2, dont à la vérité le texte ne nous est connu que par le C. Just. montre aussi à quel point était alors déjà parvenu le développement.

1. Modestin, /)., 45, 1, De V. 0., 101 : Pubères sine curaloribus suis possunt ex stipulalu obligari. Gela implique évidemment qu'au teirips de Modestin les mineurs en curatelU' sont encore capables de rendre civilement leur condition pire et c'est tout à fait conforme à l'état général que nous venons d'exposer. Les efforts qui ont été faits autrefois pour écarter cette conclusion (v. par ex. l'argumentation à la fois ingénieuse et fragile basée par de Ihering, Œuvres choisies, 1, 1893, p. 220 et ss., sur D., 46, 2, De nov.. 3) partaient d'une vue historique fausse.