CHAPITRE III. — L'EMPIRE

SECTION I. — Le Principat.

En le faisant commencer en l'an 727 de Rome = 27 avant Jésus-Christ et finir à l'avènement de Dioclétien en l'an 284, le Principat fondé par Auguste occupe dans l'histoire romaine une période de plus de trois cents ans. C'est celle sur le droit de laquelle nous avons le plus de documents, celle aussi où ont vécu les jurisconsultes les plus célèbres, celle par suite où l'histoire du droit et de ses interprètes requiert le plus de développements. Quelques mots suffiront au contraire pour donner une notion d'ensemble de la constitution politique.

plus détaillée de leur vie et de leurs œuvres aux ouvrages précités de Krueger, de Bruns-Lenel et de Bremer. -^ Pour une énumération complète des instruments d'étude juridique laissés par le temps xie la République, il nous resterait à signaler, à côté des débris des lois, des sénatus-consultes, des édits de magistrats et des écrits de jurisconsultes, qui ont été conservés, sinon les titres pratiques concrets qui font pour cette période à peu près entièrement défaut (v. seulement le marché de construction de Pouzzoles de 649, Textes, p. 833), au moins les matériaux fournis par la littérature générale. Parmi eux, l'histoire de Polybe, mort en 627, qui va de la première guerre punique à la chute de Garthage et de Corinthe, est une source historique excellente, mais plus riche pour le droit public que pour le droit privé. Le traité d'économie rurale [de re ruslica) de Caton contient notamment aux c. 144-14S, des formulaires très instructifs pour l'histoire des origines du louage et de la société (Bruns, Fontes, 2, pp. 47-51 ; cf. Bekker, Z. R. G,, 3, 1864, pp. 416-445). Il y a aussi beaucoup de renseignements précieux dans les ouvrages de Varron mort en 727, par exemple dans les formulaires de ventes d'esclaves et d'animaux de son traité de re rustica (passages relatifs au droit des traités de lingua Latina et de re rustica dans Bruns, Fontes, pp. 51-64). Enfin les deux sources les plus abondantes et d'ailleurs très différentes sont : 1° le théâtre de Plante, mort en 570 et dont les pièces conservées, qui se placent entre 549 et 570, sont des adaptations romaines de pièces grecques où la trame reste grecque, mais où il y a, surtout dans le détail, beaucoup d'additions prises au matériel juridique romain. Relevé des passages juridiques dans Costa, Diritto privato Romano nelLe comédie di Plauto, 1890; ajouter, pour le théâtre encore plus grec de Térence et pour quelques autres extraits, Bekker, Z. S. St., 14, 1892, pp. 53-118. Cf. Girard, N. R. H., 1893, p. 795-797; Dareste, Nouvelles Etudes, pp. 149-175; Partsch, Hermès, 45, 1910, pp. 595-614 et Huvelin, Eludes sur le furtum, 1, 1915, pp. 133-236 ; 2» l'œuvre de Gicéron, né en janvier 648, mort en décembre 711, dont non seulement les plaidoyers civils et criminels, mais la correspondance et tous les ouvrages sont une mine exploitée depuis des siècles et presque inépuisable d'informations de droit public et privé. Le livre de de Caqueray, Explication des passages de droit privé dans les œuvres de Cicéron, 1857, est vieilli et incomplet ; M. E. Costa vient d'achever la publication d'un nouveau travail d'ensemble {Cicérone giureconsulto, \. Il Diritto privalo, 1911. II. // diritto publico, 1915) publié dans les Mémoires de TAcadémie de Bologne de 1908 à 1915. Parmi les innombrables dissertations isolées, nous citerons seulement les commentaires donnés de quelques plaidoyers civils par Keller, Semestria ad Ciceronem, 1842-1951, et Bethmann-Hollweg, Civilprozess, 2, 1865, pp. 784-841, puis, de notre temps, par iM. Roby, Roman private Law, 2, 1902, pp. 451-535, qui indique les travaux parus dans l'intervalle.

§ 1. — Organisation des pouvoirs publics *.

Auguste dit, dans son testament politique, en pariant de l'abdication qu'il fît en l'an 727 de ses pouvoirs extraordinaires pour mettre la constitution nouvelle en vigueur, qu'il fit alors repasser l'Etat de son autorité sons celle du sénat et du peuple ^ Et, sans aller jusqu'à cette exagération, en invoquant un certain partage d'attributions fait entre le prince et le sénat, on désigne souvent le régime établi par Auguste du nom de dyarchie^ de gouvernement de l'empereur et du sénat, par opposition au gouvernement d'un seul, à la monarchie de Dioctétien et de Constantin. L'opposition faite entre les deux régimes n'est pas fausse. Le Principat n'est pas encore le despotisme avoué du droit byzantin. Il a le caractère hybride des institutions équivoques destinées à ménager en la forme des transitions déjà arrêtées dans le fond. Mais néanmoins en fait, et mêrpe^n droit, l'empereur a déjà dans cette période une prépondérance qui sans doute s'est accentuée d'abord avec Hadrien, puis avec les Sévères, mais qui existe en puissance dès Auguste, par la conformation même qu'il donna aux trois termes de la constitution antérieure.

1. Comices. Le pouvoir judiciaire des comices qui, par suite du développement de la procédure des quaestiones^ ne subsistait guère dans les derniers temps de la République, s'évanouit complètement dès Auguste. Quant à leur pouvoir électoral, il survécut bien sous Auguste, mais il leur fut enlevé et fut transféré au sénat dès la première année de Tibère, en l'an 14 après Jésus-Christ ^ Leur pouvoir législatif luimême ne résista pas très longtemps. Ils l'avaient encore exercé assez activement sous Auguste et dans la première moitié du règne de Tibère ; depuis ils ne furent plus à même de le faire que rarement ; on rencontre seulement quelques lois comitiales sous Claude et une dernière sous Nerva ; le pouvoir électoral et le pouvoir législatif des comices ne subsistent plus pratiquement, dès avant la fin du règne de Tibère, que dans le vote par acclamation au moyen duquel les comices confirment, à l'avènement du nouvel empereur, le sénatus-consulte proposant de lui conférer la puissance tribunicienne et quelques autres pouvoirs.

2. Sénat, Le sénat a hérité du pouvoir électoral des comices et aussi jusqu'à un certain point, verrons-nous, de leur pouvoir législatif. Il

1. Il nô servirait à rien de ponctuer de renvois bibliographiques ces quelques lignes relatives à un régime dont l'exposition a rempli des volumes. Le travail le plus complet et le plus juridique sur le Principat est celui qui compose le tome V du Droit public de Mommsen. On consultera aussi avec profit les paragraphes 33 à 38 de Bruns-Lenel. Endn l'ouvrage bien connu de M. Otto Hirschfeld sur les fonctionnaires administratifs impériaux jusqu'à Dioclétien {Die kaiserlichen Verwaltungsbeamten bis auf Dioclelian, 2' éd., 1905) est extrêmement riche en informations précises et savantes sur toutes les branches de l'administration impériale.

2. Mon. Ancyr., 6, 12 : Rem publicam ex mea potestate in senatus populique Romani arbitrium transtuli.

3. Tacite, Ann., 1, 13 : Tum primum e campo comitia ad patres translata sunt.

partage avec l'empereur le pouvoir judiciaire. Il a la haute administration des provinces appelées provinces du sénat ou du peuple par opposition aux provinces impériales. Il a aussi les revenus qui viennent de ces provinces qui tombent dans Vaerarium^ le trésor public, par opposition aux recettes qui vont dans le nouveau trésor du prince, fiscus principis. Et c'est surtout en invoquant ce partage d'attributions judiciaires, administratives et financières qu'on a qualifié le système du nom de dyarchie. Mais des deux pouvoirs il y en a un qui est le plus fort, celui du prince qui est devenu non seulement la première des magistratures, mais une magistrature plus forte que les comices et le sénat.

3. Magistratures. Le premier magistrat est le prince, l'empereur, sur la tête duquel sont concentrées de nouveau toutes les attributions que la République avait morcelées entre des magistrats divers. Mais il ne faudrait pas voir là un retour à la concentration de pouvoirs qui existait autrefois au profit des rois et des premiers consuls. L'autorité impériale a pour fondement essentiel deux pouvoirs inconnus à l'époque des rois : Vimperium proconsulaire, issu du système de la prorogation, et la puissance tribuniclcnne, issue des institutions plébéiennes. Le prince reçoit Vimperium proconsulaire du sénat ou de l'armée; puis le peuple lui transfère, dans la loi dont nous avons parlé tout à l'heure, — que des textes de basse époque appellent seuls du nom de lex regia, — la puissance tribunicienne et un certain nombre d'autres attributions spéciales dont la liste s'est allongée avec le temps. Ce sont là les deax assises nécessaires et suffisantes de sa prédominance. Il est inviolable en vertu de sa puissance tribunicienne qui, à la différence de celle des tribuns, est illimitée dans le temps et dans l'espace. Il est aussi par là au-dessus de tous les magistrats. Il possède, en vertu de son imperium proconsulaire, qui est pareillement étendu à tout l'empire, le commandement exclusif de toutes les troupes et le droit de nommer à tous les grades. Il a le droit exclusif de conclure les traités, de faire la paix ou la guerre. Et, sans plus ample énumération, cela aurait suffi pour le mettre au-dessus du sénat, quand bien même la division des provinces, de l'autorité judiciaire et des pouvoirs financiers eût été observée au pied de la lettre. Mais il n'en fut même jamais ainsi ; il eut dès le principe un droit de préférence en cas de conflit, en matière judiciaire ; il s'immisça de bonne heure, en vertu de son imperium proconsulaire plus fort, dans l'administration des provinces du sénat, et, au point de vue financier, non seulement il augmenta toujours le cercle des recettes du fisc aux dépens de celui des recettes de Vaerarium, mais surtout il arriva, dès le P'' siècle, dès le temps de Néron, à devenir aussi pleinement maître du trésor public, à la tête duquel il mit des préfets de son choix, que de son trésor privé. A la vérité, les magistrats de la République, consuls, préteurs, tribuns, édiles, questeurs, continuaient toujours à être élus annuellement^

les consuls et les préteurs continuaient a aller, comme gouverneurs, après l'expiration de leurs pouvoirs, dans les provinces du sénat. Mais sans parler de l'action que le prince avait sur leur élection, ces magistrats sont devenus des autorités exclusivement civiles et en sous-ordre dépourvues de tout pouvoir militaire et primées en toute chose par lui et ses ageuts. Quant aux pouvoirs militaires, les gouverneurs de province eux-mêmes n'en ont aucun ; car il n'y a pas de troupes dans les provinces du sénat, sauf d'abord en Afrique. D'autre part, l'autorité des magistrats du peuple, des anciens magistrats républicains, est partout restreinte par celle de Fempereur et de ses délégués. Ainsi, pour nous en tenir aux magistrats qui intéressent le plus le droit privé, les deux préteurs gardent toujours la justice civile. Mais ils s'en voient enlever des fractions de plus en plus importantes par des agents impériaux nommés par le prince à son gré, pour un temps indéfini, tels que le préfet de l'annone, le préfet de la ville^ le préfet des vigiles, le préfet du prétoire, autorités administratives et non plus judiciaires, qui, au lieu de trancher les litiges selon les formes régulières de ïordo judiciorum privatorum, les tranchent sans forme, extra ordinem, et qui appliquent, dans des cas de plus en plus fréquents, la procédure qui est devenue celle de droit commun depuis Dioctétien.

§ 2. — Le droit et ses interprètes.

Précisément par suite de son caractère de période de transition, la période du Principat est celle où les sources du droit ont été le plus nombreuses. On y trouve à la fois les sources de la République, lois, coutume et édits, dont aucune n'est entièrement tarie, surtout à son début, et des sources nouvelles, dont l'activité successive correspond au développement logique de l'autorité impériale, d'abord couverte dans ses usurpations par le sénat et ensuite franchement avouée : les sénatus-consultes et les constitutions impériales. Enfin la période du Principat présente une dernière source, d'ordre très différent, qui n'est qu'une manifestation étrangeet temporaire de l'influence des jurisconsultes et dont nous rattacherons l'étude à celle de leur activité : les réponses des prudents.

I. Coutume. — La coutume (usus^ mos, consuetudo) reste, durant toute cette période, une source du droit en pleine vigueur, également apte à créer du droit nouveau et à effacer du droit existant. C'est même un jurisconsulte de cette période qui a le mieux défini le rôle supplétoire nouveau qu'elle remplit à côté des autres sources, depuis qu'elle n'est plus la seule, depuis qu'il y a une loi écrite \

4. Julien, D., 1, 3, De leg., 32, 1. La première phrase est relative à la puissance créatrice de là coutume ; la seconde donne pour raison que le consentement tacite du peuple vaut son consentement exprès ; la troisième affirme la puissance abrogatrice de la coutume. V. aussi Ulpien, Z)., h. t., 33. Cf. sur les deux textes,

II. Lois. — Le rôle des comices législatifs a presque complètement cessé, avons-nous dit, depuis la seconde moitié du règne de Tibère. Il y a cependant encore dans cette période quelques lois relatives au droit privé, et il y a aussi quelques lois dont le texte nous a été transmis. Il a été rendu, sous Auguste, un certain nombre de lois relatives au droit privé qui portent son nom et qui ont donc été proposées par lui : les deux lois Juliae signalées par Gains comme ayant cichevé la suppression de la procédure des Actions de la loi commencée par la loi Aebutia, qui sont probablement l'une de l'an 737, l'autre de 737 ou 738; la loi Julia de maritandis ordinihus placée parfois en 757, en réalité de 736 ; la loi Julia de adulteriis et de fundo dotali qui est probablement de l'an 736, qui en tout cas se place avant l'an 738. Il y en a aussi eu de proposées par d'autres magistrats, la loi Papia Poppaea proposée par deux consuls suffects de l'an 762, qui constitue avec la loi Julia de maritandis ordinibus le célèbre système des Lois caducaires ; en 757^ la loi Aelia Sentia sur les affranchissements, proposée par les consuls Sex. Aelius Catus et G. Sentius ; en 752, la loi FufiaCaninia restrictive des affranchissements testamentaires. Sous Tibère, il n'y a guère à citer que la loi Junia Vellaea qui, si le nom est exactement rapporté, est probablement une, loi consulaire de 779 (26 ap. J.-G.) et peut-être la loi sur les affranchissements appelée par Justinien Junia Norbana, qui alors serait à peu près forcément des consuls de l'an 772, mais que les autres textes appellent seulement Junia et que des raisons de fond portent plutôt à placer à la fin de la période précédente, entre 710 et 727. Enfin, parmi les lois de Glande (41-54 ap. J.-G.), la plus intéressante pour le droit privé est la loi Claudia sur la tutelle des femmes.

Parmi les lois dont le texte nous est arrivé directement, la seule lex rogata, votée par le peuple, sur la proposition d'un magistrat, qui nous ait été transmise par une inscription, est la loi conférant à' Yespasien la puissance tribunicienne et quelques autres pouvoirs, dont la fin nous est parvenue sur une table de bronze. Nous avons de plus, non pas par une inscription, mais dans le traité des aqueducs de Frontin, le texte d'une autre loi plus ancienne, la loi Quinctia de 745, qui est la seule loi dont nous ayons intégralement le préambule, Idipraescriptio^ et celle qui prouve le mieux la différence des lois tributes et des plébiscites. Mais nous avons en outre une assez grande quantité de leges datae rendues par l'empereur par délégation du peuple. Nous relèverons seulement ici les tables de Malaca et de Salpensa, contenant des fragments étendus des statuts donnés à ces villes latines par Domitien entre les années 81 et 84 et qui sont aussi importantes pour les institutions des villes latines que les bronzes d'Osuna pour celles des cités des citoyens, puis la

A. Pernice, Z. S. St., 20, 1899, pp. 154-162, et, sur la coutume en général, Kipp, pp. 20-26 et les renvois.

î)2 LIVRE PREMIER. — CHAPITRE III

collectioQ qui devient toujours plus nombreuse des diplômes militaires, lettres de congé accordant à la fin de leur service la cité, s'ils ne Ta*vaient pas, ou sans cela certains privilèges à des soldats, et dont chaque soldat gratifié conservait un extrait sur un petit carnet formé de deux tablettes de bronze \

III. — Edits des magistrats ^ — Le pouvoir des magistrats judiciaires de rendre des édits ne fut pas modifié directement par rétablissement du Principat. Mais, en fait, les magistrats perdirent, avec le nouveau régime, leur indépendance, leur esprit d'initiative, et, tandis que les créations spontanées des préteurs avaient été très nombreuses dans le court intervalle d'un siècle environ qui sépare la loi Aebulia de l'avènement d'Auguste, les préteurs postérieurs n'en firent plus que très rarement, presque exclusivement sur l'invitation d'autorités supérieures, en particulier du sénat. En l'absence de pareilles invitations, ils se contentèrent de reproduire les édits de leurs prédécesseurs sans y rien ajouter, en sorte que ces édits devinrent purement translaticia, sans aucune pars nova.

L'état de fait fut changé en droit, sous le règne d'Hadrien, par une réforme que des témoignages en général assez concordants, quoique de beaucoup postérieurs, rattachent au jurisconsulte Salvius Julien et qui eut pour but de donner une forme légalement définitive à l'édit déjà définitif en pratique, d'en faire une codification précise et officielle. Mais les circonstances et la portée de la réforme ont soulevé entre les auteurs modernes des difficultés que nous devons signaler rapidement ^

11 est certain que la codification a été faite sous Hadrien, donc, sans préjudice des localisations plus étroites qui peuvent être obtenues par d'autres voies % entre l'an 117 et l'an 138. H est certain aussi qu'elle a

1. On trouvera dans nos Textes, la lex de imperio Vespasiani, la loi Qiiinctia, les lois de Malaca et de Salpensa, deux exemples de diplômes militaires et la liste des autres leges datae. La collection la plus complète et le meilleur commentaire des diplômes militaires connus jusqu'en 1902 ont été donnés par Mommsen, CI. L., III, pp. 843-919, SuppL 1893, pp. 1955-2038 et 1902, pp. 2122-2314. 2328, 64-72. Ils étaient alors 112. On en connaît aujourd'hui plus de 120.

2. Krueger, Sources, § 13. Bruns-Lenel, Gesch. und QuelL, § 38.

3. V. sur les documents, Girard, Mélanges, 1, p. 214, n. 2. Les principaux sont les deux constitutions préliminaires du Digeste, const. Tanta, § 18, et const. ûsSwxsv, § 18 ; Aurelius Victor, De Caes., 19. 1 ; Eutrope, 8, 17.

4. J'ai expliqué, N. R. H. y 1910, pp. 5-40 {Mélanges, 1, pp. 214-248) dans un article dont les conclusions ont été combattues par M. Appleton, N. H. B., 1910, pp. 731-793, par quel raisonnement elle peut à mon sens être enfermée entre l'an 125 et l'an 128. M. Paul Krueger l'avait déjà placée entre fan 117 et fan 129, en partant de son antériorité h l'an 129 avant lequel Julien en a emprunté le plan pour la première partie de ses IHgesta. La date de 131 donnée par la Chronique de St-Jérome et encore défendue par Ferrini, Rendiconti delllst, Lombardo, 1891, pp. 563-564, est, ainsi que Mommsen l'avait signalé dès 1850, une addition arbitraire à Eutrope, 8, 17, qui est en cet article la seule source de Jérôme. V» Girard, Mélanges, 1, p. 224, n. 2.

été faite par Julien *, à un titre ou à un autre, probablement pendant qu'il était questeur du prince, sur un mandat spécial d'Hadrien \ Il est certain encore que l'œuvre de Julien fut ratifiée par un sénatus-consulte, qui n'a pas eu pour résultat, comme on Ta dit parfois très inexactement, de lui donner force de loi, car alors la distinction du droit civil et du droit prétorien, qui a duré jusqu'à Justinien, aurait disparu du coup; qui doit avoir eu pour rôle, conformément à l'habitude du sénat d'adresser des injonctions aux magistrats, de prescrire aux magistrats à venir de conformer leurs édits au type établi par Julien. Il est certain enfin que ce type existait à la fois pour l'édit du préteur urbain et pour celui des édiles curules, que la codification s'étendait à l'édit des édiles.

Au contraire, les interprètes ont discuté très vivement : 1° si la codification s'étendait à d'autres magistrats judiciaires, au préteur pérégrin à côté du préteur urbain, aux gouverneurs de provinces à côté des magistrats de Rome ; — 2° dans quelle mesure la réforme de Julien a atteint les pouvoirs des magistrats qu'elle visait, si l'obligation de ne rien changer implique celle de ne rien ajouter, si, dit-on, les magistrats peuvent ajouter des clausulae novae, si, dit-on même parfois, ils ont toujours dans cette mesure le jus edicendi. Mais ces questions sont, à notre avis, surtout agitées par suite de confusions.

1" Quant au jus edicendi, il n'est pas douteux que le magistrat le conserve après comme avant, puisque la réforme lui prescrit précisément d'en user dans un certain sens. Il affiche toujours son édit au début de Tannée. Gaius dit encore, au présent, après la réforme, que jus edicendi habent magistratus populi Romani ^

Mais non moins certainement il ne peut pas déroger au système établi par le sénatus-consulte ; car la compositio edicti a eu précisément pour but d'empêcher ces changements de forme. Nous croyons même très dotiteux qu'il puisse ajouter à l'édit des clausulae novae ; car les deux constitutions préliminaires du Digeste, qui sont notre principale source, disent qu'au cas de lacune ou d'imperfection, on devra désormais

1. Il n'y a pas, croyons-nous, à s'arrêter à Taliégation d'un ouvrage byzantin du Xe siècle, VEpitome legum de 920, selon laquelle Julien aurait eu un collaborateur nommé Ser. Cornélius, que M. Guq, Conseil des empereurs, 1884, pp. 330- 331, a voulu identifier avec un consul de l'an 149, proconsul d'Afrique en 153. Il est probable que, comme on a pensé depuis longtemps, la mention de Ser. Cornélius est le produit d'un amalgame du nom du commentateur de l'édit Servius Sulpicius (p. 42, n. 2) et de celui de l'auteur de la loi Cornelia de 687 (p. 41, n. 4).

2. C'est l'idée qui apparaît comme la plus vraisemblable, si, d'une part, on combine la date indiquée p. 52, n. 4, avec les données fournies sur la carrière de Julien par l'inscription de Souk-el-Abiod (p. 63, n. 1) et si, d'autre part, on remarque que cette inscription le représente comme ayant reçu d'Hadrien une récompense spéciale à raison du savoir insigne qu'il montra dans l'exercice de sa questure. Avant la découverte de l'inscription, on discutait s'il avait codifié redit en qualité de préteur ou à un autre moment, en vertu d'un ordre de l'empereur.